Sentencia CIVIL Nº 584/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1205/2018 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00584/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30027 41 1 2016 0005668
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001205 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de MOLINA DE SEGURA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000912 /2016
Recurrente: BANCO MARE NOSTRUM
Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES
Abogado: ÓSCAR MARCHAL MARTOS
Recurrido: Justo
Procurador: JOSE MARIA SANCHEZ GONZALEZ
Abogado: AURELIO RUIZ GOMEZ
S E N T E N C I A NÚM. 584/2019
Sección Cuarta
Rollo de Sala 1205/2018
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. RAFAEL FUENTES DEVESA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veinticinco de julio del año dos mil diecinueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
Ordinario número 912/2016 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia
número Seis de Molina de Segura (Murcia) entre las partes, como actor y ahora apelado D. Justo
, representado por el Procurador Sr. Sánchez González y defendido por el Letrado Sr. Ruiz Gómez,
y como demandadas la mercantil Promociones Furoni, S. L., en rebeldía en ambas instancias, y
la mercantil BMN, S. A. (hoy Bankia, S. A.), ahora apelante, representada por el Procurador Sr.
Sevilla Flores y defendida por el Letrado Sr. Marchal Martos. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ
CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 15 de junio de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: ESTIMAR la demanda formulada por la representación procesal de Justo contra la mercantil PROMOCIONES FURONI SL y la entidad BANCO MARENOSTRUM S.A., y en consecuencia 1.- Se declara resuelto el contrato de compraventa concertado entre la mercantil PROMOCIONES FURONI S.L. y Justo en fecha 28 de diciembre de 2006, por incumplimiento de la parte vendedora, y en consecuencia se condena a la mercantil PROMOCIONES FURONI S.L. a restituir a la parte demandante la suma de 39.250 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda, hasta la fecha de la presente, a partir de la cual se devengará el interés de mora procesal del artículo 576 de la Lec , hasta su completo pago.

2.- Se declara la responsabilidad de BANCO MARENOSTRUM S.A. y se le condena a abonar a la parte actora la suma de 39.250 euros, cantidad que devengará para esta entidad el interés previsto en la Ley 57/1968.

3.- Se condena a la parte demandada a abonar las costas causadas a la parte actora en esta instancia. '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Bankia, S. A., solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte personada, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1205/2018. Tras personarse las partes que habían intervenido en la primera instancia, por providencia del día 12 de junio de 2019 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Justo plantea demanda de juicio ordinario contra la promotora que le había vendido una vivienda en construcción, Promociones Furoni, S. L., y subsidiariamente contra la entidad bancaria donde se financiaba la promoción y debía encargarse de emitir los correspondientes avales, BMN, S. A. (ahora Bankia, S. A.), para que se declare resuelto el contrato de compraventa de la vivienda, de fecha 28 de diciembre de 2006 y se las condene a entregarles 39.250 € (cantidades entregadas a cuenta del precio pactado) más intereses previstos en la Ley 57/1968.

La demandada principal (Promociones Furoni, S. L) es declarada en rebeldía, mientras que BMN contesta oponiéndose a la demanda, alegando que ella no es avalista de la promotora y no se ha acreditado que el actor haya ingresado cantidad alguna del precio que reclama en una de sus oficinas bancarias.

Tras la aportación documental exigida a la entidad financiera demandada, se concedió a las partes un trámite de conclusiones por escrito, sin que BMN, S. A., presentara escrito alguno, en tanto que el actor sí lo hizo, reiterando todas sus pretensiones.

Se dicta sentencia por la que se estima íntegramente la demanda, declarando resuelto el contrato de compraventa de la vivienda en construcción, condenando a la promotora a la devolución de las cantidades abonadas a cuenta (39.250 €), más el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda y declarando la responsabilidad de BMN, S. A., a quien se condena a abonar a la actora dicha cantidad, más los intereses previstos en la Ley 57/1968 y al abono de las costas.

Contra la citada sentencia interpone recurso de apelación Bankia, S. A., denunciando infracción de la Ley de Ordenación de la Edificación, arts. 1 , 2 , 4 y Disposición Adicional 1ª, porque el interés a abonar ha de ser el legal y no el de la derogada Ley 57/1968 , y que el dies a quo deberá ser desde el requerimiento extrajudicial (28/11/2016) por mala fe del actor que ha incurrido en retraso desleal.

También cuestiona la condena en costas.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, denunciando la introducción de nuevos temas en la segunda instancia, aparte de no ser aplicable la Ley de Ordenación de la Edificación, por lo que interesa la confirmación de la sentencia, con costas al recurrente.



SEGUNDO.- Del interés que debe satisfacer la apelante Frente al pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que la condena a abonar el interés de las cantidades pagadas a cuenta en base a la Ley 57/1968, que es del 6 %, entiende la recurrente que dicha norma está derogada por la Ley de Ordenación de la Edificación, Ley 38/1999, de 5 de noviembre, la que fija como interés a abonar el legal del dinero (Disposición Adicional 1 ª). También señala que la sentencia de primera instancia ha omitido señalar el dies a quo de dicho pago, que deberá ser desde la fecha de reclamación frente a ella, por el retraso desleal en la reclamación, más de diez años, lo que acredita la mala fe del actor.

En ambos casos estamos ante cuestiones nuevas no planteadas en la primera instancia. En ella, la ahora recurrente lo que cuestionó fue que fuera avalista y debiera responder de las cantidades abonadas a cuenta del precio por el actor para la adquisición de una vivienda en construcción. Pese a que en la demanda se interesaba expresamente que fueran condenados los demandados al pago de los intereses de la Ley 57/1968, y se reiteraba dicha pretensión en las conclusiones por escrito realizadas tras la práctica de la prueba documental, al contestar a la demanda no se cuestionó la aplicación de la citada norma, ni se hizo mención a la Ley de la Ordenación de la Edificación, y mucho menos en las conclusiones por escrito, que no se llegó a presentar la ahora apelante.

Como repetidamente viene señalando este Tribunal (así SSAP MU, Sec. 4ª. C13-785 de 3/1/14, 13-715 de 13/3/14 y 17-816 de11/1/18), en la segunda instancia no es posible variar el objeto del procedimiento ( pendente apellatione nihil innovetur ), pues el recurso de apelación no es un nuevo juicio, sino una revisión del llevado a cabo en la primera instancia, por lo que las partes no pueden plantear cuestiones nuevas o diferentes de las que sostuvieron ante el Juez a quo , tal y como resulta de los arts. 412 y 456 LEC .

El primero de los preceptos comentados en su propio título recoge la prohibición de cambio de la demanda y en su apartado 1 dice: ' Establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente '.

Es cierto que en su apartado 2 prevé alguna excepción a dicho principio, pero sólo para alegaciones complementarias y en los casos concretos que lo permiten procesalmente.

Por su parte el art. 456, cuando señala el ámbito del recurso de apelación, en su apartado 1 establece que dicho recurso se ha de perfilar ' con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia ', lo que impide el planteamiento de nuevos motivos o argumentos diferentes de los sostenidos ante el Tribunal a quo . En este sentido la STS 12 de julio de 2010 recuerda que: '... no es posible, con ocasión del recurso de apelación, plantear cuestiones nuevas ni deducir pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A este respecto, ha señalado el Alto Tribunal ( sentencias de 30 de enero de 2007 y de 30 de octubre de 2008 , por ejemplo) que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el tribunal a quo, sino también las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas '.

En consecuencia, no puede ahora la apelante introducir hechos ni fundamentos jurídicos nuevos que no suscitó ante el Juzgado de la primera.

Aún más debe rechazarse la posibilidad de que se pronuncie la Sala sobre el dies a quo desde el que se deben abonar los intereses impuestos, pues al reconocer la apelante que la sentencia de primera instancia no se ha pronunciado sobre tal cuestión, lo que procedía era que en su plazo hubiera pedido complemento de la sentencia. En este sentido la sentencia de esta Sección Cuarta, nº 368/2019, de 16 de mayo establece ante el supuesto de omisión por la sentencia de primera instancia de algún pronunciamiento las siguientes razones: " Ese defecto es una infracción procesal que precisa su denuncia para su poder hacerse valer en la segunda instancia; denuncia que supone la exigencia de petición de complementación de sentencia ex art 215LEC , que aquí falta. Así lo hemos dicho de forma reiterada, entre otras, en nuestras sentencias de 4 de junio y 17 de septiembre de 2015 , de 18 de mayo y 21 de septiembre de 2017 o 7 de diciembre de 2018 en las que razonamos 'la queja de incongruencia omisiva o ex silentio es de naturaleza procesal, por lo que su acceso a la segunda instancia queda sujeto al art. 459 LEC según el cual 'en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

En el supuesto que nos ocupa la recurrente no ha tratado de subsanar la infracción procesal en la primera instancia, como le habilita el art. 215 LEC según el cual las partes deben solicitar del tribunal el complemento de sentencias o autos que hayan omitido manifiestamente 'pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso'. Al no hacer uso de esta posibilidad, queda cerrado el acceso a la apelación de esta cuestión, según criterio reiterado del Tribunal Supremo en casos similares. Por todas, la STS de 12 de mayo de 2015 , la de 8 de octubre de 2013 o las previas de 11 de noviembre de 2010 o de 18 de enero de 2011 ' Doctrina que se reitera, entre otras, por el TS en la sentencia de 1 de julio de 2016 . ".

Por lo expuesto, debe rechazarse el presente recurso.



TERCERO.- Al desestimarse la apelación procede imponer a la apelante las costas de la segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sevilla Flores, en nombre y representación de Bankia, S. A., contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 912/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Molina de Segura, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Sánchez González, en nombre y representación de D. Justo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia también a la demandada en rebeldía, y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.