Sentencia Civil Nº 60/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 441/2009 de 15 de Febrero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 60/2010

Rollo nº 441/2009

Autos nº 2/2009

Jdo. 1ª Inst. nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a quince de febrero de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante doña Estefanía , contra la sentencia dictada en los autos nº 2/2009, modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por doña Estefanía , representada por el Procurador don Tomás Rumeu de Lorenzo Cáceres y asistida por el Letrado don Alonso Lecuona Ravina contra don Cecilio , representado por el Procurador doña Carmen Guadalupe García y asistido por el Letrado doña Idelma María Evora Rodríguez, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez doña María Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el veinticuatro de marzo de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rumeu, en nombre y representación de Estefanía , contra Cecilio , modificando el régimen de vistas señalado por sentencia de 5 de octubre de 2006, el cual queda sustituido por el fijado en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución.

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de febrero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda interpuesta por la actora y modifica el régimen de visitas respecto a la hija común de los litigantes, se alza la propia progenitora, solicitando se deje sin efecto lo acordado en relación al traslado de la menor desde Madrid a Tenerife, el segundo fin de semana de mes, cada tres meses y en puentes alternos, y en caso de que se fijaran otras fechas de traslado de la menor a esta Isla (salvo en vacaciones escolares, a lo que no se opone la recurrente) o se confirme lo acordado en los dos extremos referidos, que salvo en las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, sea el padre el que corra con el abono de los billetes de ida y vuelta.

SEGUNDO.- En esta materia no puede olvidarse que, como ha señalado reiteradamente esta Sala, no pueden cuestionarse por principio las disposiciones de los tribunales en estos particulares no sujetos al derecho dispositivo, pues justamente porque el beneficio de los hijos, criterio legal dispuesto en el art. 92 del Código Civil , idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, constituye un concepto jurídico indeterminado que ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, es atribuido a los tribunales el uso de la potestad discrecional en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en el proceso matrimonial derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo); razón por la que incluso el tribunal debe pronunciarse de oficio (art. 91 del Código Civil ) debiendo hacerse abstracción de las discordias de los padres, precisamente porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso.

En esta cuestión concreta ha de partirse de que, de igual modo que la atribución de la custodia, siendo una de las consecuencias de dicha atribución la regulación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos que dispone el art. 94 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, de manera que cualquier restricción deberá obedecer a situaciones concretas que comprometan gravemente el interés del menor, pues como dice la jurisprudencia, el derecho de visitas ha de ceder ante los supuestos de presentarse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, y en este caso, con la aplicación pertinente de los criterios expuestos no se encuentran razones contrarias al régimen establecido del derecho de visitas a favor del padre, pues es apropiado que las menores dispongan de un medio familiar estable, manteniendo relación con la figura paterna y su entorno de forma paulatina y en un medio que sea percibido como seguro, y no se proporciona ninguna prueba consistente de riesgo para la menor, en el régimen señalado por la Juzgadora "a quo". Ésta pondera de manera razonada y razonable los intereses en juego, bajo la primacía del "favor filii", de manera que el establecido posibilita el régimen de visitas adecuado a la edad de la hija y a las posibilidades de los dos progenitores, por lo que no se han puesto de manifiesto ni aparecen razones suficientes para disentir de la sentencia recurrida, ni en cuanto al régimen concreto de visitas ni en cuanto a la forma de abono de los gastos de transporte de la menor.

TERCERO.- No se estima procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en esta alzada, en atención a la especial naturaleza de los hechos debatidos, de conformidad con lo previsto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su artículo 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Estefanía contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Santa Cruz de Tenerife, en proceso de modificación de medidas número 2/2009 , que se confirma íntegramente y ello sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.