Sentencia Civil Nº 60/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 707/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00060/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7011539 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 707 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1272 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 62 de MADRID

De: ASILVESTRADOS & DESATENDIDOS SL

Procurador: ROBERTO DE HOYOS MENCIA

Contra: FLYGIRLS

Procurador: VICTORIO VENTURINI MEDINA

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción constitutiva de resolución de contrato de compraventa.

Ponente : ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a veitiseis de enero de dos mil once.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1272/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante ASILVESTRADOS Y DESATENDIDOS, S.L., representada por el Procurador D. Roberto de Hoyos Mencía y defendida por Letrado, y de otra como demandada-apelada FLYGIRLS, S.L., representado por el Procurador D. Victorio Venturini Medina y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid, en fecha 20 de mayo de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam de FLYGIRLS, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Venturini Medina, en la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Sr. De Hoyos Mencía en nombre y representación de ASILVESTRADOS&DESATENDIDOS, S.L., procede absolverla de sus pretensiones, imponiendo a la actora el pago de las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 15 de diciembre de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 25 de enero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, los cuales serán reemplazados por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 9 de junio de 2009, la representación procesal de la entidad mercantil «Asilvestrados y Desatendidos, SL» interpuso demanda frente a la también entidad mercantil «Flygirls, SL» en ejercicio de acción constitutiva de resolución de contrato de compraventa. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «... Sentencia por la que condene a la Sociedad Flygirls, SL ... a pagar a mi mandante la cantidad de setenta y seis mil quinientos sesenta euros /76.560 euros), como devolución de las cantidades entregadas, resolviendo el contrato de compra venta de fecha 28 de septiembre de 2006 por el incumplimiento de la parte demandada, más el pago de intereses y todo ello con expresa imposición de costas».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 62 de los de Madrid, este órgano acordó por Auto de 26 de junio de 2009 dar lugar a la admisión de la demanda y acordar el emplazamiento de la entidad demandada para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 21 de julio de 2009 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad mercantil «Flygirls, SL» e interesó la intervención provocada en el proceso de la entidad mercantil «Riofisa, SA».

(4) Por medio de diligencia de ordenación de 28 de junio de 2009 se acordó dar audiencia a la parte demandante por plazo de décimo día acerca de la solicitud efectuada por la parte demandada.

(5) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 14 de septiembre de 2009, la representación procesal de la entidad mercantil «Asilvestrados y Desatendidos, SL» evacuó oposición a la petición de intervención provocada formulada de adverso.

(6) Por Auto de 24 de septiembre de 2009 el Juzgado «a quo» resolvió desestimar la solicitud formulada por la demandada.

(7) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 8 de octubre de 2009, la representación procesal de la entidad mercantil «Flygirls, SL» evacuó trámite de contestación a la demanda oponiéndose a su acogimiento. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda interpuesta.

(8) Por proveído de 14 de octubre de 2009 se acordó convocar a las partes comparecidas a la celebración de la audiencia previa para el día 18 de enero de 2010 inmediato siguiente, en el que se celebró con asistencia de ambas y el resultado que en autos obra y se expresa.

(9) Celebrado el acto del juicio en fecha 27 de abril de 2010 y practicados los medios de prueba que pudieron tener lugar, con el resultado que en autos obra y se expresa quedaron los autos conclusos para sentencia.

(10) En fecha 20 de mayo de 2010, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 62 de los de Madrid dictó sentencia en la que, con acogimiento de la excepción de falta de legitimación esgrimida por la demandada, resolvió desestimar íntegramente la demanda interpuesta.

(11) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 12 de julio de 2010 la representación procesal de la entidad mercantil «Asilvestrados y Desatendidos, SL» interpuso recurso de apelación frente a la sentencia recaída con fundamento en las siguientes alegaciones «... PREVIA.- Antecedentes

PREVIA.- Antecedentes.

Al objeto de centrar en esta alzada la cuestión litigiosa, antes de desarrollar los motivos del recurso, conviene poner de manifiesto los siguientes antecedentes, todos ellos pacíficos y constatables en autos y referidos en la sentencia recurrida, a saber:

1.- La actora reclama la devolución de las cantidades entregadas para la adquisición de dos inmuebles, resolviendo el contrato por incumplimiento de la demandada en la entrega de los mismos en el plazo pactado.

2.- La resolución del contrato se notifica formalmente mediante burofax de fecha 12 de diciembre de 2008.

3.- Tres meses después de resolverse el contrato, Flygirls S.L. en evidente fraude de ley, cede el contrato (resuelto) mediante documento privado de fecha 13 de marzo de 2009 a la empresa Nuevos Espacios Profesionales S.L., empresas ambas propiedad de D. Ezequias , mediante contrato privado, documento n° 1 de la contestación a la demanda, documento irregular, no reconocido e impugnado expresamente por la parte actora, documento sin la firma de uno de los administradores mancomunados de Nuevos Espacios Profesionales S.L., documento no ratificado por ninguna de la personas firmantes, al no comparecer ninguno de ellos pese a estar legalmente citados, incluido D. Ezequias , que no comparece pese a haberse solicitado expresamente su interrogatorio y haber sido citado por el Juzgado.

Unico.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: EN CUANTO A LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE LA DEMANDADA.

La actora mediante burofax de fecha 12 de diciembre de 2008, debidamente entregado a FLYIRLS S.L. resuelve el contrato firmado con la demandada de fecha 28 de septiembre de 2006, por incumplimiento en el plazo de entrega de los inmuebles adquiridos.

El Juez a quo fundamenta la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam, en dos extremos:

Documento privado denominado "cesión de contrato de compraventa", aportado en la contestación a demandada como documento n° 1, documento no reconocido e impugnado por la parte actora, al adolecer de una serie de defectos, como falta de firma de uno de los administradores mancomunados de Nuevos Espacios Profesionales S.L., falta de ratificación en juicio de las partes firmantes, documento privado no elevado a público, por tanto sin validez frente a terceros.

Cláusula novena del contrato resuelto de fecha 28 de septiembre de 2006 , abusiva y por tanto nula de pleno derecho, tratándose de una maniobra de la parte demandada para crear confusión y dilatar el procedimiento. Así, resuelto el contrato, se podrían hacer todo tipo de cesiones, creando una grave indefensión a la actora que no sabría a quien reclamar las cantidades entregadas, siendo pacífico el incumplimiento en la entrega de los inmuebles.

El fraude de ley es claro y evidente, una vez resuelto el contrato por retraso en la entrega en el plazo pactado y reclamadas las cantidades entregadas, la demandada "cede" el contrato de forma fraudulenta, no ajustándose a Derecho la transmisión realizada, por las irregularidades referidas...».

Y terminaba solicitando que se dictase sentencia «...revocando la sentencia recurrida, acordando en su lugar la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam , devolviendo las actuaciones al estado procesal previo a dicha excepción y condenando a la demandada a las costas causadas».

(12) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 1 de octubre de 2010 la representación procesal de la entidad mercantil «Flygirls, SL» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. La legitimación

Como tiene razonado en prolongada línea exegética esta misma Sección, la falta de personalidad hace referencia a la carencia de las cualidades necesarias para comparecer en juicio y a no tener el carácter o representación con que se demanda o que se predica del demandado - SSTS. de 4 de abril de 1972 , 28 de noviembre de 1973 y 13 de abril de 1977 , entre otras-, y tiene naturaleza procedimental y no sustantiva. No es la personalidad una calidad que resulte del derecho con que se litiga, sino relativa a la capacidad o incapacidad personal para el litigio mismo en que se ha de dilucidar la cuestión relativa a la existencia, naturaleza y alcance del derecho debatido. Por ello carece de justificación y explicación plausible confundir -como se cuidara de precisar, entre otras, la STS., Sala Primera, de 13 de julio de 1981 -, después de una reiteradísima doctrina legal, los conceptos y realidades de "falta de personalidad" relativo al ámbito procesal, de «legitimación» y de "falta de titularidad del derecho de acción" -ora en su lado activo, ora en el pasivo- atinente al derecho material o sustantivo en sí mismo debatido, no a los requisitos o presupuestos procesales, por lo que como y en cuanto tal sólo éstos encajan en el ámbito de la LEC a la vez que las otras constituyen fondo del asunto.

Igualmente, la jurisprudencia tiene declarado que tampoco puede confundirse la falta de acción con la falta de legitimación, puesto que si ésta mira a la capacidad procesal de la parte no en abstracto sino en referencia a un proceso concreto y por estar las partes demandante y demandada en cierta relación con el objeto de litigio, aquélla, en cambio, atiende al éxito de la pretensión y para lo que es preciso acreditar que se está asistido de la acción de derecho material que se esgrime y probados los requisitos que aquél exige para su validez y eficacia, así como los hechos determinantes en cada caso -v gr. SSTS. de 11 de abril y 18 de mayo de 1962 , 6 de noviembre y 2 de diciembre de 1964 , 24 de abril y 27 de noviembre de 1969 -. No afecta la falta de acción a la capacidad procesal sino al derecho subjetivo contendido; lo que significa que para apreciarla se requiere entrar a conocer y decidir sobre el aspecto del fondo a que la acción se contrae, dado que sin declarar la validez o invalidez y conjuntamente eficacia o ineficacia del derecho con base al cual se pretende dar vida a la acción ejercitada no puede ciertamente decidirse que ésta falta, lo que quiere decir que reconocer o no en las partes la titularidad del derecho cuya efectividad se pretende no es un aspecto de la legitimación ni manifestación del interés en obrar, sino elemento subjetivo del derecho sustantivo y condición de la acción, para cuyo examen se requiere analizar previamente la relación debatida, pues no es susceptible de integrar, de suyo, una excepción procesal y por ende, previa.

CUARTO.- Por su parte, la doctrina procesalista reputa como "legitimación» o bien la cualidad de un sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada -representada por la titularidad de un derecho subjetivo, crédito, deber u obligación- en la posición que fundamenta en Derecho el reconocimiento a su favor de la pretensión que ejercita (activa) o a la exigencia, precisamente respecto de él, del contenido de una concreta prestación (pasiva). Asimismo, se ha afirmado que el poder de conducir el proceso se considera derivación procesal del poder de disposición del derecho civil, de suerte que, en principio, "legitimados" como partes lo están los sujetos de la relación jurídico-material deducida en juicio; es decir, el que tiene el derecho tiene, como secuela, la facultad de disponer de él y el ejercitarlo en juicio no es sino hacer uso de ese poder. Ahora bien, sucede que precisamente lo que trata de averiguarse por medio del proceso es si existe o no el derecho del actor y si existe precisamente contra el o los demandados, que es lo que habrá de decidir la sentencia, y por ello la "legitimación" no toma en cuenta la relación jurídico-material en cuanto existente, sino en cuanto meramente "afirmada" o "deducida". La legitimación, pues, no es un presupuesto del proceso ni por ende una cuestión -previa- de forma, sino que lo es de la estimación o desestimación de la demanda y, por ello, atañe al fondo del asunto, condicionando el contenido material de la sentencia.

QUINTO.- Este concepto de legitimación, en cuanto instituto material es, sin embargo y por ello, procesalmente neutro e infructífero. Se es parte en un proceso por el hecho de formular una demanda o aparecer designado en ella como demandado, abstracción hecha de que quien pida o frente a quien se pida sean titular y obligado, respectivamente, por el derecho material deducido en el proceso, o no lo sean, circunstancia que únicamente, como núcleo fundamental de la litis, se decidirá en la sentencia. Tan válidos y eficaces son los actos realizados en el proceso por unos como por los otros, y no puede disociarse del fondo la determinación de si quién es parte por demandar o por ser demandado son precisamente aquellos sujetos entre los cuales puede jurídicamente resolverse con eficacia la cuestión litigiosa.

En el presente supuesto nos encontramos ante una parte demandante que afirma actuar en su propio nombre y por derechos propios -y no como representante ni como sucesora ("inter vivos" o "mortis causa") de otro sujeto de derecho-; y lo mismo sucede con los demandados, quienes igualmente lo son en su propio nombre y derecho.

Adviértase que en el art. 533, núm. 4.° LEC de 1881 se hacía referencia a "la falta de personalidad en el demandado, por no tener el carácter o representación con que se le demanda", y en el art. 416.1, 1.º LEC 1/2000 se menciona la «Falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus diversas clases». En principio, una demanda puede formularse (y ha de ser pasivamente soportada con la calidad de demandados) por unos sujetos concretos e identificados con claridad y precisión en el escrito inicial (art. 399 LEC 1/2000 ), por el solo hecho de haber sido designados como tales actor y demandados en el escrito alegatorio inicial de la litis. El significado de la expresión "carácter" que se contenía en el art. 533, núms. 2.° y 4.° de la LEC de 1881 , y en el art. 416.1, 1.º LEC 1/2000 alude a la representación legal que ostentan quienes integran o suplen la capacidad de las personas físicas que no están en el pleno ejercicio de sus derechos y facultades civiles; la representación necesaria que asumen los órganos legales o estatutarios que conforman la voluntad y actúan por las personas jurídicas; y la voluntaria ( STS. 11 de mayo de 1940 ); y a la sucesión en el derecho (históricamente denominada " legitimatio ad causam " ) tanto « mortis causa » como « inter vivos », pretendiendo dispensar tratamiento procesal, y por ende, previo, al hecho de la existencia misma de la representación o de la sucesión -que quien se presenta o a quien se demanda con la calidad de heredero o cesionario lo sea realmente-, antes de entrar a conocer del derecho subjetivo en el que se afirma producida la cesión o la representación (y ello a pesar de que ambas son cuestiones materiales o de fondo).

SEXTO.- Lo que en modo alguno integra el "carácter» son las calidades sustantivas que la parte actora afirme ostentar o que se predique del o de los demandados, con base en la situación o relación jurídica o derecho contendidos en la litis, cualquiera que sea el título concreto de la misma.

Si la parte demandante es titular activo del derecho subjetivo material cuyo reconocimiento y protección se insta existirá la legítima probabilidad de una sentencia favorable -en el fondo- para ella. Si ésta o la parte demandada carecen de la correspondiente titularidad material del derecho de acción, quien haya sido demandado habrá de ser absuelto, pero no en la instancia como si de un presupuesto procesal se tratase, sino igualmente en el fondo únicamente la aptitud procesal genérica, la representación y la sucesión integran la calidad que toma en cuenta el art. 416 LEC cuando alude al "carácter" con que comparece quien demanda o que se predica del demandado.

SÉPTIMO.- Desde la perspectiva examinada ha de observarse que la parte demandada, frente a quien se actúa exclusivamente en su propio nombre y derecho es sujeto pasivo de la acción ejercitada en la demanda porque a criterio de la actora es la obligada por la pretensión cuyo reconocimiento y efectividad pretende alcanzar aquélla.

Así, no falta a esta demandada aptitud para actuar en nombre propio un derecho que afirma corresponderle (« Prozesstandschaft ») o capacidad de conducir válidamente el proceso (« Prozessführungsbefugnis »), y puede ejercitarse frente a ella como propia la acción que se formula abstracción hecha de que la titularidad activa del derecho controvertido acaso no le corresponda.

La legitimación procesal está estrechamente vinculada al concepto de parte, esto es, aquel que pretende o contra quien se pretende la concesión de una tutela judicial concreta. Cierto que con este concepto no se evita que un tercero ajeno a la relación (o situación, o estado o derecho) jurídica-material pueda demandar o ser demandado. Como regla cada sujeto únicamente puede ejercitar sus derechos en nombre propio; mas en el proceso de declaración, en principio, basta con la afirmación de esa titularidad activa o pasiva, para que el proceso se sustancie válidamente.

El derecho de conducción procesal es la capacidad o aptitud de dirigir y actuar una controversia jurídica por intermedio del derecho a hacer valer la pretensión enunciada en la demanda en nombre propio como demandante o estar expuesto a la reclamación como parte y poder defenderse de aquélla. Se trata de un requisito subjetivo de la acción, de índole procesal, distinto del derecho objetivo, esto es, de la titularidad del derecho (activo) o de la obligación (pasivo) sobre los que versa el litigio.

OCTAVO.- En el caso, lo que cuestionaba la parte demandada recurrida no es tanto la falta de un presupuesto procesal relativo a ella misma sino que, en verdad, lo controvertido es la pretendida falta de la calidad de derecho sustantivo en el lado pasivo que -se afirma- no ostenta en realidad.

Lo invocado aquí es, pues, una circunstancia de fondo, que atañe a la existencia o ausencia de titularidad idónea para soportar pasivamente la reclamación concreta que se formula frente a ella. Pero esto no guarda relación alguna con la « legitimación », en los términos que se han razonado, ni, en consecuencia, integran una cuestión procesal.

Desde esta perspectiva no se trata de una excepción en sentido propio sino de la existencia o inexistencia misma del deber que es, materia sustancial.

NOVENO.- II. La cesión de contrato

Como se ha dicho con acierto, la cesión de contrato, es una figura jurídica que no se halla expresamente regulada en el Código Civil, pero que es admitida sin reparos por la mayoría de la Doctrina y la Jurisprudencia. El Código prevé únicamente las figuras de la cesión de créditos y de la asunción de deudas, por lo que el fundamento de la «cesión de contrato» como se entiende por la Doctrina, debería localizarse en el artículo 1.255 CC y el principio de la autonomía de la voluntad, por el cual las partes de un contrato podrán concertar la cesión del mismo, con los requisitos y condiciones que libremente acuerden o que dispongan las Leyes especiales de aplicación.

Ha sido voluntad del legislador incluir la figura de la «cesión de contrato» en diversas Leyes especiales, entendiendose que se da esta figura, entre otras, en los casos de «sucesión de empresa» (art. 44 del Estatuto de los Trabajadores ); de la cesión del contrato de seguro o «cesión de cartera» (R.D. 297/2004 ); la «cesión de contratos públicos» (R.D.L. 2/2000 ); cesión de contratos de arrendamiento rústico (Ley 49/2003 ); cesión de contrato de arrendamiento urbano (Ley 29/1994 ); o en la cesión del concierto de servicios de prevención ajeno (R.D. 688/2005 ).

Partiendo de esta idea de cesión del contrato, como negocio atípico, analizaremos la figura de cesión, tanto desde el punto de vista de la Doctrina civil como de la Jurisprudencia, atendiendo a su definición y alcance, a los requisitos para su validez y eficacia, a la contratación "intuitu personae" como límite inicial a la misma, a las consecuencias jurídicas de su ejecución, a la causa de la cesión, ya sea onerosa o gratuita, y a sus requisitos formales y efectos entre las partes.

La cesión de contrato comporta la transmisión de la íntegra posición contractual que una persona ocupa en un determinado contrato, habiéndose subrayado que permite la transmisión subjetiva de la relación contractual sin modificación de los pactos y condiciones sobrevenidas en el contrato que se transmite. Desde el punto de vista dogmático, tanto objetiva como subjetivamente, es perfectamente válido concebir una transmisión global de una determinada posición jurídica, es decir, del conjunto de efectos contractuales que de la misma derivan, sin necesidad de descomponerla en tantos negocios transmisivos como créditos y obligaciones aquélla origina. Puede hablarse en este caso de la existencia de un negocio plurilateral, que, como tal, precisa del concurso de voluntades de todos los sujetos implicados, cedente, cesionario y parte contractual cedida.

Los autores coinciden en sostener que en virtud de la cesión de contrato, uno de los contratantes puede transmitir su posición contractual como una unidad, como un todo, superando la escisión que necesariamente tiene lugar si se ha de proceder a la cesión de crédito por un lado, y a la asunción de deuda por el otro. Y es que la cesión de contratos es más que la suma de operaciones de transmisión de créditos y deudas, y esta afirmación ha de entenderse en dos sentidos: a) De un lado, no se trata de la transmisión de derechos y obligaciones aislados, sino que están íntimamente conectados en una relación recíproca que le confiere sentido, creando un vínculo de interdependencia entre ellos; b) Por otro, la cesión no comprende sólo derechos y obligaciones, sino otros efectos jurídicos, como pueden ser las acciones de nulidad, rescisión y anulabilidad, las facultades de modificación o extinción del contrato, en general lo que se denomina como derechos potestativos.

Para un sector de la doctrina. si no hay sustitución íntegra en la posición de parte contractual, existirá más que una genuina sucesión en el contrato, la accesión o adhesión de un tercero a un contrato que permanece centrado todavía en los sujetos que inicialmente lo concluyeron. Para otro sector junto a la admisión de la transmisión del lado pasivo de la obligación, que es la asunción de deudas, y la del lado activo, que es la cesión de créditos, un paso más lo constituye la cesión del contrat o, que es figura moderna, aceptada por la práctica negocial, reconocida por la jurisprudencia y admitida por la doctrina. Se trata de que se transmite una relación contractual en su unidad, con el conjunto de derechos y obligaciones que contiene, sin necesidad de realizar una serie de transmisiones separadas del lado pasivo (asunciones de deuda) y del lado activo (cesiones de crédito). Más que un contrato cedido, se trata de una cesión de los efectos contractuales de una de las partes. Lo que constituye la esencia de la cesión del contrato es la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual. Es hacer entrar a un extraño en el rango de parte contratante en lugar de uno de los contratantes originarios.

DÉCIMO.- En la Jurisprudencia ha admitido a esta figura. La STS, Sala Primera, de lo Civil, de 6 de noviembre de 2006 [RC núm. 517/2000 ; Pte.: Excma. Sra. Roca Trías, E.; ROJ: STS 6776/2006] se cuidó de precisar que: «La cesión de contrato consiste "en el traspaso a un tercero, por parte de un contratante, de la posición íntegra que ocupaba en el contrato cedido", de manera que el cesionario adquiere los derechos que ostentaba el cedente en la relación contractual como si hubiese sido el contratante inicial. Esta figura ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala, al no estar regulada en el del Código civil, aunque sí lo está en el Código italiano (artículo 1406) y en el Fuero Nuevo de Navarra (ley 513.2 ). La sentencia de 26 noviembre 1982 declara que "puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte prestó consentimiento anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión". Para que la cesión sea efectiva, la jurisprudencia ha exigido que en el negocio jurídico concurran las tres partes, es decir, el contratante cedente de su posición contractual, el nuevo que la adquiere y el cocontratante que va a resultar afectado por el cambio de deudor. ( sentencias de 9 diciembre 1997 , 9 diciembre 1999 , 21 diciembre 2000 y 19 septiembre 2002 ). Sin el consentimiento de éste, no existe cesión, o como afirma la sentencia de 9 diciembre 1997 , "la necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual".»

A su vez, la STS de 19 de septiembre de 2002 [], señaló que: « la cesión de contrato que conocida y consolidada jurisprudencia construye implica la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presumiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas que, en su reprocidad, se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes. La figura jurídica de la cesión del contrato supone un negocio de cesión entre cedente y cesionario de un contrato de prestaciones recíprocas, pues de ser de prestación única se estaría ante una simple cesión de créditos o asunción de deudas. La necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual, y así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 12 de julio de 1.996 , 1 de julio de 1.949 , 26 de febrero y 26 de noviembre de 1.982 , 23 de octubre de 1.984 y 5 de marzo de 1.995 ».La doctrina, ha sintetizado los siguientes presupuestos: 1. Debe darse el acuerdo unánime del cedente, cesionario y parte cedida, entendiendo este acuerdo como un consentimiento de las partes que intervienen en dicha cesión. En este punto se ha de recordar que, en relación con el consentimiento del cesionario, es necesario que exista una tercera persona ajena la contrato dispuesta a ocupar la posición del cedente, como elemento lógico para que se pueda hablar de situación de cesión de contrato. Respecto del consentimiento de la parte cedida, éste es fundamental, en tanto que es el acreedor de los derechos y obligaciones establecidos en el contrato, se ha de significar que: a) La parte cedida no está obligada a consentir la cesión, a menos que esta, esté prevista por Ley, ya que nadie esta obligado a mantener relaciones contractuales con una persona diferente a la que celebró el contrato con él. Si los contratantes iniciales establecieron una cláusula por la cual se prohibía la cesión o se establecían convenios "intuitu personae" desde luego la cesión, de no ser consentida, sería nula, puediendose aplicar los arts. 1.256 CC "La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes." o 1.091 CC "Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos", o el primer párrafo del art. 1.258 CC "Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no solo al cumplimiento de lo pactado....". O dicho de otro modo, en virtud del principio "pacta sunt servanda" no podrá ser eficaz una cesión no permitida en el contrato y menos sin el consentimiento del contratante cedido.

Se subraya que la cesión del contrato requiere el consentimiento del cedido. La cesión del contrato puede realizarse aisladamente o formando parte de un todo. En la generalidad de la doctrina civil hay acuerdo en que es necesario el consentimiento de la parte cedida, y que además éste puede ser expresado preventiva, simultánea o posteriormente, llegando a representar una condición de eficacia de la cesión. Si el consentimiento del cedido es previo al de cedente y cesionario, se trata de una autorización, de manera que basta notificar al cedido ese acuerdo para que la cesión produzca efectos. Si el consentimiento es posterior, nos encontraremos ante un contrato de formación progresiva o sucesiva del negocio de cesión de contrato, el acuerdo de cedente y cesionario debe ser aceptado por el cedido para ser plenamente eficaz. Y si el consentimiento del cedido es coetáneo al acuerdo, el contrato será plurilateral. El consentimiento preventivo del cedido se puede conceder de dos maneras: Como autorización de que esa cesión se pueda producir, sin más detalle que esta autorización; o autorizando que una determinada persona (conocida e identificada) sea el cesionario. Para algún autor, en los casos en que el estipulante actúa por propia iniciativa, es decir, sin un previo encargo del designado, la situación se presenta como un contrato con autorización de cesión preestablecida a favor de uno de los contratantes. Hecha tal cesión, el otro contratante no tendrá más remedio que aceptarla. Para otros, el consentimiento del contratante cedido es un elemento constitutivo de la cesión, que no se limita a dotar de eficacia a un acto existente y válido en sí, que permite hablar de un contrato plurilateral. .

UNDÉCIMO.- En el presente caso, supuesta la validez de la autorización concedida por la actora en el contrato de compraventa, que no ha sido adecuadamente desvirtuada, basta para su eficacia la comunicación de la cesión realizada luego de su formalización.

No obstante, la circunstancia de que se haya efectuado en documento privado cuya fecha no puede tenerse por cierta frente a terceros sino desde «... el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio», de acuerdo con lo prevenido en el art. 1227 CC , la conclusión del convenio de cesión no es oponible a la parte actora sino desde la fecha de su incorporación a las actuaciones junto con la presentación de la contestación a la demanda.

Y así, en cuanto actuación posterior al inicio de la litispendencia (art. 410 LEC 1/2000 ), de acuerdo con la prevención inequívoca contenida en el art. 413 , apdo. 1 [«No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa»], únicamente hubiera podido solicitarse la sucesión procesal por «acto inter vivos» en el proceso directamente por cesionaria, sin que la comunicación efectuada por la inicialmente demandada tenga virtualidad alguna (art. 17 LEC 1/2000 ).

En consecuencia, no puede negarse aptitud subjetiva material a la parte demandada respecto de la actora, sin perjuicio de las relaciones privadas entre aquella y la cesionaria.

DUODÉCIMO.- III. Cuestiones previas al examen de fondo

Establecida la procedencia de revocar la sentencia de primer grado, dos son las cuestiones que han de examinarse con carácter liminar: A) La solicitud formulada por la apelante de reposición de las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia en primer grado; y, b) La admisibilidad de la prueba de interrogatorio solicitada en esta alzada por la parte apelada.

A) En relación con la primera cuestión, se ha de partir en primer término de la imperatividad y, en consecuencia, indisponibilidad por las partes de las normas procesales. Y en éstas únicamente se prevé el reenvío de las actuaciones al Juzgado «a quo» por parte del órgano competente para el conocimiento y decisión del recurso de apelación como consecuencia del acogimiento de un motivo del recurso fundado en la infracción de normas procesales por aquél en un momento anterior al dictado de la sentencia (art. 465, apdo. 4 ). En otro caso, esto es, cuando la infracción se haya cometido en la sentencia, corresponde al propio órgano «ad quem», tras la revocación de ésta, la decisión sobre las cuestiones controvertidas (art. 465, apdo. 3 LEC 1/2000 ).

En el presente caso, no se ha incurrido por la Juzgadora «a quo» en una infracción procesal. Antes bien, ha resuelto sobre una cuestión propia de fondo (la aptitud subjetiva de la demandada), de acuerdo con cuanto se ha razonado, y además lo ha hecho en la propia sentencia. En consecuencia, no procede la reposición de las actuaciones y sí, exclusivamente que esta Sala, con revocación de la sentencia de primer grado, entre a conocer del fondo.

B) En relación con la segunda, se ha de recordar que no existe un derecho absoluto a la prueba, pues el derecho de defensa no supone la admisibilidad de toda prueba solicitada, sino que es preciso atender al cumplimiento de las exigencias formales, así como a su pertinencia y necesidad, de modo que como resulta de las SSTC 149/87 , 155/88 , 290/93 y 187/96 y de las SSTS de 14 y 21 de febrero 1995 , 29 de enero y 2 de abril de 1996 , y de 9 de julio de 1999 , solo la prueba necesaria indebidamente denegada puede dar lugar a la indefensión con relevancia constitucional.

En primer término, no se trata de una prueba indebidamente denegada en primera instancia, por cuanto no compareció al interrogatorio el administrador único de la parte demandada sino un apoderado «ad hoc», lo que la torna inadmisible. En segundo lugar, quien postula la práctica de la prueba no la parte que la pidió en primer grado, sino la contraria, quien tiene legalmente vedada la solicitud de interrogatorio de parte en relación consigo misma.

DÉCIMO TERCERO.- IV. La resolución contractual

La facultad resolutoria, reconocida implícitamente por el artículo 1.124 del Código Civil -que no debe confundirse con el precepto rector de la carga de la prueba ( art. 1.214 C.C .), que sí ha sido derogado la LEC 1/2000 - en las obligaciones recíprocas «para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe», aconseja adentrarnos en su análisis para observar en qué forma ha sido matizada la aludida facultad e incumplimiento contractual, causante de la resolución. Al efecto, podemos señalar las siguientes características:

a) Procedencia de la resolución unilateral extrajudicial: La cuestión de si el contrato puede ser resuelto por virtud de una declaración unilateral de voluntad, de modo que no sea preciso, para producir sus plenos efectos, obtener una declaración judicial previa, ha sido decidida reiteradamente en sentido afirmativo por la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia expresa que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse, en nuestro ordenamiento, no sólo en vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte sin perjuicio de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, a fin de determinar, en definitiva, si la resolución ha estado bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada. Ello implica que la decisión judicial no produce la resolución contractual, sino que proclama, simplemente, la procedencia de la ya operada ( SS.T.S., Sala Primera, de 5 de julio de 1971 , 22 de diciembre de 1977 , 20 de junio de 1980 , 5 de noviembre de 1982 , 8 de julio de 1983 , 19 de noviembre de 1984 , 1 de junio de 1987 , 14 de junio de 1988 , 28 de febrero de 1989 y 30 de marzo de 1992 ) y también, naturalmente, que el incumplimiento libera al cumplidor de sus compromisos. Se separa así el Código Civil español de los precedentes de algunos Códigos extranjeros, como el francés e italiano, que prescriben que la resolución debe ser pretendida jurisdiccionalmente;

b) Derecho optativo: El artículo 1.124 C.C . concede, a la parte perjudicada por el incumplimiento de la obligación, el derecho a optar entre exigir el cumplimiento o la resolución de «la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos». Tales pretensiones son incompatibles, si bien nada impide su ejercicio en forma eventual (subsidiaria la una de la otra), ya que en el supuesto de ejercicio conjunto existe contradicción entre las pretensiones, lo que no ocurre en el caso de ejercicio subsidiario, más aún cuando el propio precepto admite «pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible» ( STS de 24 de octubre de 1986 , 2 de febrero de 1973 , 29 de noviembre de 1989 y 26 de junio y 19 de noviembre de 1990 ). En todo caso, no cabe limitar la opción subsidiaria o alternativamente formulada al supuesto de imposibilidad del cumplimiento, toda vez que el mismo artículo 1.124 C.C . añade que «el Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar el plazo» ( STS 19 de noviembre de 1990 ), habiendo declarado la STS de 2 de febrero de 1970 , que si la pretensión resolutoria se deduce después de que la otra se haya ejercitado sin éxito, ha de reputarse que ésta es imposible quedando abierta la vía de la resolución. Este derecho del titular a resolver las obligaciones recíprocas tiene carácter potestativo y, por ende, es renunciable, conforme a lo dispuesto en el artículo 6, 2 C.C ., siempre que no exista interés de orden público que contradiga la voluntad de las partes ( STS 27 de marzo de 1972 );

c) Vigencia del contrato y momento de ejercicio de la acción: Requiere, en primer lugar, la acción resolutoria por incumplimiento contractual la existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron ( STS, 21 de junio de 1966 , 8 de febrero de 1980 , 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 y 4 de enero de 1992 ), lo que es claro, pues inexistente el vínculo carecería de objeto la pretensión resolutoria, y ello al margen, naturalmente, de los efectos que pudiera producir el mero incumplimiento. En todo caso, según reiterada jurisprudencia, la acción, al no tener señalado plazo especial de prescripción, prescribe a los 15 años, según el artículo 1964 del Código Civil ;

d) Caracteres de incumplimiento: gravedad y culpabilidad:

d') A propósito de la gravedad del incumplimiento, puede sistematizarse la jurisprudencia recaída señalando que:

1.- El incumplimiento de las obligaciones que incumben a cada parte contratante ha de ser grave, y su apreciación constituye una cuestión de hecho ( SSTS de 12 de junio 1986 , 30 de septiembre de 1989 y 12 de junio y 21 de julio de 1990 );

2.- Debe tener tal importancia en la economía del contrato que justifique la resolución en la común intención de los contratantes, no bastando un mero incumplimiento parcial ( SSTS. de 18 de noviembre 1970 y 30 de junio de 1978 ), ni una infracción mínima, como cuando se trata de obligaciones que estando incorporadas a un contrato «tienen mero carácter accesorio o complementario, con relación a aquellas prestaciones o contraprestaciones que constituyen el objeto principal del pleito» ( SSTS de 10 de mayo de 1989 y 23 de enero y 21 de septiembre de 1990 ). 3 .- El comportamiento incumplidor ha de recaer sobre la esencia de lo pactado y ser de tal índole y entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas aspiraciones de la parte que inste la resolución ( SSTS de 11 de octubre de 1982 , 7 de marzo de 1983 y 24 de julio de 1989 ). Es decir, el principio del Derecho Intermedio, recogido luego en el derecho canónico, de «frangente fidem, fides non est servanda», que ha inspirado el art. 1.124 del Código Civil , conduce a afirmar que no basta comprobar la existencia de cualquier incumplimiento, sino que éste ha de tener tal importancia en la economía del contrato que justifique, en la común intención de los contratantes, la resolución ( STS de 7 de junio 1978 ), de aquí se colige el carácter subsidiario de la acción. 4.- La conjunción de varias obligaciones en un solo contrato no implica de suyo que haya de atribuírseles forzosamente el calificativo de «recíprocas», lo que técnicamente sólo corresponde a aquellas obligaciones ligadas por una íntima trabazón, reflejada en el hecho de que cada una se constituye en causa eficiente de la otra ( STS de 21 de noviembre de 1963 ). 5 .- Si bien uno de los requisitos de la acción resolutoria es el cumplimiento de su obligación por el que la ejercita, cabe su viabilidad, aun en el caso de incumplimiento del demandante, pues la conducta del que incumple primero es la que motiva el derecho de resolución, dado que esta conducta libera, desde entonces, a la otra parte contratante de su compromiso ( STS de 3 de diciembre de 1955 );

d'') Culpabilidad: La virtualidad de la acción resolutoria requiere, como regla general, la necesidad de que el incumplimiento sea imputable a la parte incumplidora de la obligación, en cuanto la misma haya incidido en un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de su obligación, que o bien patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento de lo convenido, o bien cuando por su trascendencia pueda justificar la resolución. ( STS, 1 de febrero de 1966 , 4 de octubre de 1983 , 25 de octubre de 1988 , 24 de julio de 1989 y 4 de abril de 1990 ). A su vez, atendiendo a los principios de equidad y justicia, así como a la realidad social - arts. 3, apdos. 1 y 2 del Código Civil - la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha afirmado que dicha «voluntad deliberadamente rebelde» no puede erigirse en un pronunciamiento exclusivo, en cuanto ello no aparece expresamente, ni en la letra, ni en el espíritu del artículo 1.124 C.C ., sino que ha de ser cohonestada con la posibilidad de que existan actos o conductas del deudor que permitan inducir el incumplimiento de la obligación, puesto que, en otro caso, se identificaría aquella conducta obstinada y rebelde con el dolo ( SSTS de 6 de junio de 1983 , 7 de julio de 1987 , 1 de diciembre de 1989 ). Así, entre otras, se puede revelar esta voluntad del deudor impeditiva del cumplimiento en los casos de inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( SSTS de 18 de noviembre de 1983 y 7 de julio de 1988 ); de su patente y definitiva probada insolvencia ( STS de 14 de junio de 1988 ); de asunción de obligaciones contraídas, al menos negligentemente, cuando se sabía que no podrían hacer frente a su pago ( STS. 29 de noviembre de 1989 ) o, de una forma general, cuando se realizan omisiones por parte de los deudores que, sin implicar un mero retraso o demora, puedan conducir a impedir el cumplimiento de la obligación ( STS. 7 de diciembre de 1989 (como cuando transcurre un período largo de tiempo a partir del momento señalado para el cumplimiento de la obligación ( SSTS. de 20 de noviembre de 1985 y 14 de diciembre de 1983 );

e) Daños y perjuicios: La doctrina legal civil ha declarado reiteradamente que el incumplimiento de una obligación no genera, mecánicamente, la existencia de perjuicios. La indemnización pretendida únicamente puede ser acogida cuando se pruebe su realidad e inmediata relación causal con el incumplimiento de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.101 C.C ., pues de otro modo se confundiría el concepto indemnizatorio con el de una cláusula penal. No obstante, el Tribunal Supremo ha sentado (v . gr., S.T.S., de 29 de noviembre de 1990 ) que «ello no empece a que también esta Sala, pese a no constar acreditado en el juicio el importe de los perjuicios, condenase al abono de indemnización como consecuencia del simple incumplimiento de lo pactado, conforme al artículo 1.091 del CC [..] lo que implica que en otros supuestos el incumplimiento o cumplimiento anormal, por su simple reconocimiento, sea generante "per se" de daños y perjuicios y secuela indemnizatoria» ( STS. de 29 de noviembre de 1990 ).

DÉCIMO CUARTO.- Como se ha dicho con acierto, el art. 1124 C.C ., se ocupa de la mal llamada «condición resolutoria tácita»: Ello es así porque no constituye una verdadera y propia condición pues opera por voluntad del interesado manifestada con posterioridad a la conclusión del contrato y, además, mientras la verdadera condición resolutoria produce ipso iure la resolución, la llamada condición resolutoria tácita no produce automáticamente la resolución del contrato, sino que faculta para pedir que se declare la resolución, si el perjudicado no prefiere solicitar el cumplimiento. Y, como se ha observado, ni siquiera actúa esta llamada condición resolutoria tácita en forma absoluta, aunque el perjudicado opte por ella, pues el mismo art. 1124 concede la facultad a los Tribunales para moderar los efectos de la resolución, concediendo al deudor un plazo para que cumpla, por causas justificadas. No obstante, nuestro CC tiene sobre sus modelos el mérito de que no habla de condición implícita, sino de facultad.

Se ha definido la acción resolutoria del art. 1124 CC como: «aquella facultad o remedio que, con carácter principal y genérico, otorga la ley en las obligaciones recíprocas para resolverlas y a favor de la parte perjudicada por el incumplimiento del deber a la otra asignado». El régimen de la resolución por incumplimiento puede ser modificado por las partes, que pueden pactar su agravación, mediante el pacto comisorio expreso o lex commissoria y el término esencial, o pueden excluirlo renunciando preventivamente a la resolución por incumplimiento excepto para las hipótesis de incumplimiento causado por dolo. Se aplica a todos los contratos sinalagmáticos o bilaterales con excepción del de renta vitalicia y en los contratos bilaterales de tracto sucesivo tiene la particularidad de que no está dotada de efectos retroactivos, sino que se limita a poner fin a la relación, sin que haya lugar a restituir las prestaciones ya efectuadas. Los requisitos para la resolución del contrato bilateral por incumplimiento, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, SSTS, Sala Primera, de 5 de julio de 1941 , 28 de enero de 1944 , 10 de marzo de 1949 , 9 de marzo de 1950 , 22 de marzo de 1950 , 26 de junio de 1952 , 8 de julio de 1952 , 22 de junio de 1959 , 2 de enero de 1961 , 25 de marzo de 1964 , 26 de marzo de 1976 , etc.), son los siguientes:

a) Reciprocidad de las obligaciones;

b) Inejecución de una o varias de las obligaciones contractuales;

c) Previo cumplimiento del actor; y,

d) Existencia en el deudor demandado de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento o aparicición de un hecho que de modo definitivo e irreformable lo impida.

En cuanto al primer requisito, la STS de 5 de enero de 1935 , confirmada por otras posteriores, estableció que «para que pueda hablarse de obligaciones bilaterales o recíprocas, hace falta no sólo que en un mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que la obligación de cada una de ellas haya sido querida como equivalente de la otra y, por consiguiente, exista entre ellas una mutua condicionalidad, de donde se desprende fácilmente esta doble consecuencia: 1.º) Que, como ya tiene declarado esta Sala, es necesario para la aplicación del art. 1124 CC , que el principio de reciprocidad esté tan perfectamente caracterizado, que no se conciban unas obligaciones sin las otras (STS 14-111-13, y 30-X-17); 2.º Que no entra en juego dicho artículo cuando se trata de obligaciones que estando incorporadas a un contrato unilateral o bilateral, tienen un puro carácter accesorio o complementario con relación a aquellas prestaciones y contraprestaciones,-en su caso, que constituyen el objeto principal del contrato».

Esta doctrina jurisprudencial de que no procede la resolución por incumplimiento cuando se trata de la inejecución de obligaciones accesorias o secundarias ha sido reiterada, entre otras, por las SS. de 5 de mayo de 1953 y 10 de marzo de 1974 ; no obstante no ha faltado quien afirme que el incumplimiento de obligaciones accesorias unas veces puede dar lugar, a la resolución del contrato y en la mayoría de las ocasiones solamente procederá la indemnización de los daños y perjuicios que se hayan causado.

El requisito b) plantea principalmente la cuestión de si el incumplimiento ha de ser culpable o procede también la resolución cuando aquél se deba a caso fortuito o fuerza mayor. Las SSTS de 10 de marzo de 1949 y 9 de marzo de 1950 sostienen que la resolución por incumplimiento culpable procede cuando hay dolo (voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido) o se hace imposible por caso fortuito (un hecho obstativo, no imputable al deudor, que de modo definitivo impide el cumplimiento). Se ha deducido de la STS de 23 de noviembre de 1964 la doctrina de que si no hay deliberación y rebeldía, es decir, rigurosa voluntad de no cumplir y de perpetuar el incumplimiento, la resolución requiere un incumplimiento que obedezca a culpa o que le sea imputable al deudor, pero siempre que a tal incumplimiento se añada un obstáculo de prestación absoluto, definitivo e insuperable. Dicho de otro modo, hay resolución si hay imprudencia unida a imposibilidad posterior absoluta y definitiva de la prestación o imposibilidad de alcanzar el fin del contrato. El problema en definitiva se plantea acerca de si es causa de resolución la imposibilidad sobrevenida fortuita. Existe una línea de pensamiento, que puede ser considerada como tradicional, que entiende que el incumplimiento resolutorio del art. 1124 CC exige responsabilidad e imputabilidad por parte del incumplidor. La imposibilidad sobrevenida fortuita de ejecución de la prestación según esta idea, no pertenecería al ámbito del art. 1124 CC , sino que constituiría una problemática especial conocida con el nombre de «teoría de los riesgos». Después de un detenido análisis del problema, se concluye afirmando que la imposibilidad sobrevenida fortuita es una justa causa de resolución de la relación obligatoria sinalagmática; determina la extinción de la obligación imposibilitando, pero también la liberación de la obligación recíproca, a menos que concurran, no obstante el carácter fortuito del hecho productor de la imposibilidad, especiales circunstancias de imputabilidad (mora debendi o accipiendi, diligencia in custodiando, autorresponsabilidad, etc.).

El requisito de previo cumplimiento del actor es consecuencia de la especial estructura del contrato bilateral, en el que cada una de las partes es, al propio tiempo, acreedora y deudora de la otra, permite el que una de ellas, sin haber cumplido previamente la obligación que le incumbe, exija el cumplimiento al otro contratante, o, alegando el incumplimiento de éste, pida la resolución del contrato. Para evitar estos abusos, cuando se demanda la ejecución o cumplimiento sin que el actor haya cumplido previamente la obligación que le incumbe, el deudor puede defenderse con la exceptio non adimpleti contractus, siendo un supuesto especial del ejercicio de la misma su oposición a la resolución por incumplimiento.

Se discute si será requisito para que proceda la resolución por incumplimiento la previa constitución del deudor en mora. La controversia se mantiene en torno a la interpretación que deba dársele al pár. final del art. 1100 CC . Mientras la doctrina más generalizada entiende que este párrafo contiene una excepción al principio general de que para que en las obligaciones recíprocas quede constituida en mora una de las partes no se precisa la intimación, sino que basta que una de las partes cumpla su obligación para que comience la mora para la otra, con lo que, al ser exigido por el TS para el ejercicio de la acción de resolución por incumplimiento el previo cumplimiento de su obligación por el actor, el deudor quedaría automáticamente puesto en mora y la cuestión de si es necesaria ésta para el ejercicio de la resolución quedaría así subsumida en el requisito de previo cumplimiento del actor. Algún autor entiende que el párrafo final del art. 1100 no sustituye la intimación o reclamación por el cumplimiento, sino que a aquel requisito añade el cumplimiento. Otros entienden que la previa constitución en mora no es necesaria porque se producirá a través del acto de conciliación previo al proceso de resolución y con la notificación de la demanda de éste, si bien la previa constitución en mora puede ser útil influyendo en materia de imposición de costas del juicio. Tratándose de resolución por autoridad del acreedor es imprescindible la previa constitución en mora, que deberá ir acompañada de la fijación de un plazo límite para el cumplimiento.

En cuanto a la forma de realizarse la resolución por incumplimiento pueden distinguirse tres:

a) Acción de resolución por incumplimiento.

b) Resolución convencional; y,

c) Resolución por declaración del acreedor.

En la forma a) el acreedor perjudicado ejercita su derecho de configuración jurídica encaminado a la resolución del contrato, mediante la interposición de la demanda en la que, ante el incumplimiento de la otra parte, pide se decrete la resolución del contrato; la resolución sólo se verifica cuando el Tribunal pronuncia la sentencia declarando haber lugar a ella. Está legitimado activamente para el ejercicio de esta acción el acreedor perjudicado por el incumplimiento y pasivamente el deudor que incumpla su obligación, y, como ha declarado en SSTS de 14 de octubre de 1914 y 24 de septiembre de 1930 , prescribe en el plazo de quince años, que señala el art. 1964 para la prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, salvo que la acción para pedir el cumplimiento de la obligación inejecutada tenga un plazo más breve.

El párr. II del art. 1124 concede al acreedor la opción entre la acción de cumplimiento y la de resolución del contrato, al ser antitéticas es imposible su ejercicio simultáneo, salvo que se deduzca una de ellas en forma alternativa o subsidiaria; si se ejercita la acción de cumplimiento el Tribunal no podrá conceder la resolución, sin incurrir en incongruencia, en cambio, si lo que se ejercita es la acción de resolución, el Tribunal, en virtud de las facultades discrecionales que le otorga el art. 1124 , puede no declarar la resolución y condenar al cumplimiento, o conceder un plazo al deudor para que cumpla y declarar condicionalmente la resolución para el caso de que el deudor deje transcurrir ese plazo sin efectuar el pago. Se podrá pedir la resolución después de haber optado por el cumplimiento cuando se pruebe que éste ha resultado imposible. Salvo que se haya pactado término esencial o la obligación se haya hecho imposible, el Tribunal puede conceder un plazo de gracia al deudor para que efectúe el cumplimiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 1124 III . Asimismo el deudor puede purgar la mora mientras dure el juicio de resolución del contrato y no haya recaído sentencia firme decretándola.

b) Resolución convencional. En ella, ante el incumplimiento del deudor, las partes contratantes acuerdan la resolución del contrato, sin necesidad de acudir a los Tribunales. No la menciona el art. 1124 , pero la doctrina científica y la jurisprudencia del TS la admiten en base al principio de autonomía de la voluntad. Sus efectos son, en principio, idénticos a los que produce la resolución judicial, al menos en lo que respecta a las relaciones entre las partes, ya que en cuanto a los efectos frente a los terceros no es unánime el parecer de la doctrina.

c) Resolución por declaración del acreedor. Tiene lugar en virtud de una declaración de voluntad del acreedor por la que notifica al deudor su resolución de dar por resuelto el contrato, si no cumple su obligación en el plazo que discrecionalmente le fija. Ha sido admitida por la jurisprudencia del TS en SSTS de 25 de marzo de 1964 , 25 de septiembre de 1976 , 24 de noviembre de 1978 y 20 de junio de 1980 . Tropieza con la dificultad de no estar regulada en el CC y la jurisprudencia no es lo suficientemente detallada y uniforme como para colmar esa laguna legal, que afecta a puntos tan esenciales como la necesidad de la fijación de un plazo para el cumplimiento y la duración mínima de éste, y a si la declaración de resolución hecha extrajudicialmente por el acreedor, suponga el ejercicio del derecho de opción que le concede el párr. II del art. 1124 CC , de forma que si posteriormente se planteara el litigio no pueda cambiar de parecer y pedir el cumplimiento.

La resolución por declaración judicial se produce por la sentencia del Tribunal que la decreta, por lo que el demandado puede evitar la resolución cumpliendo sus obligaciones antes de que haya recaído sentencia definitiva que la pronuncie. En la resolución por declaración unilateral del acreedor, si éste ha señalado al deudor un plazo para el cumplimiento con la advertencia de que transcurrido ese término sin que cumpla la obligación se producirá la resolución del contrato, ésta tendrá lugar al expirar ese plazo. Si no se ha señalado plazo para el cumplimiento, puede admitirse que la resolución se produce en el momento en que se comunica al deudor la declaración de resolución, pero si se suscita contienda judicial, la producción del efecto resolutorio dependerá de que los Tribunales declaren bien hecha la resolución. El efecto fundamental de la resolución es extinguir las obligaciones recíprocas, de forma que éstas desaparecen y dejan de producir los efectos que le son propios; además tiene eficacia retroactiva que intenta colocar a las partes en la situación en que se encontrarían si el contrato no se hubiera celebrado. Caso de concurso o quiebra del deudor la resolución por incumplimiento no opera como un privilegio especial que haya de anteponerse a los establecidos por los arts. 1922 y 1923 , sino que por lo que se refiere a bienes muebles vendrá amoldado al orden y prelación que para determinados créditos sobre bienes muebles establece el art. 1922 y, en cuanto a los inmuebles la acción de resolución por incumplimiento no podrá oponerse a los otros acreedores privilegiados del concurso, si no ha sido elevada a la categoría de lex commissoria y ha sido inscrita en el Registro de la Propiedad.

Por lo que se refiere a la percepción de los frutos que las prestaciones realizadas hayan producido o podido producir se impone la restitución, a tenor de la remisión que el párrafo final del art. 1124 hace al art. 1295 . Si los frutos han sido consumidos o la prestación consistía en la realización de un servicio procederá la indemnización, abonándose el valor que tuvieran los frutos consumidos o los servicios realizados. En cambio los actos de administración realizados por una o ambas partes antes de la resolución del contrato se mantienen.

DÉCIMO QUINTO.- En síntesis, pues, de cuanto hemos expuesto, reiterada doctrina jurisprudencial -de la que son exponentes las sentencias de 29 de febrero de 1988 , 28 de febrero de 1989 y 16 de abril de 1991 - ha configurado la acción resolutoria, del siguiente modo:

1.º Ejercicio de la facultad resolutoria, incluso en forma extrajudicial, sin perjuicio del control jurisdiccional sobre la realidad del incumplimiento contractual;

2.º Derecho optativo y renunciable del perjudicado a optar entre el cumplimiento o resolución del contrato;

3.º El plazo de prescripción de la acción es de 15 años;

4.º Existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes los concertaron;

5.º Reciprocidad de las prestaciones estipuladas, así como su exigibilidad;

6.º Cumplimiento de la obligación por parte de quien ejercita la acción, a no ser que su incumplimiento derive del incumplimiento anterior del otro;

7.º Incumplimiento en forma grave de las obligaciones, cuya apreciación depende del libre arbitrio de los Tribunales, bastando, en términos generales, que al efecto aquella conducta frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió;

8.º Conducta voluntaria del incumplidor reflejada de modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable, aunque esa voluntad rebelde pueda revelarse por diversos medios, cuales pueden ser la prolongada inactividad o pasividad del deudor;

9.º El incumplimiento no genera mecánicamente el resarcimiento de daños y perjuicios.

DÉCIMO SEXTO.- En cuanto a la posibilidad que un retraso en la compraventa de inmuebles pueda dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento resulta necesario partir de la doctrina jurisprudencial ( SSTS 22 marzo 1985 , 7 julio 1989 , 8 noviembre 1997 ) que invariablemente ha venido estableciendo que el mero retraso en el cumplimiento de la obligación no constituye causa resolutoria del contrato, salvo que el plazo tenga carácter esencial ( STS 5 diciembre 2002 ), y ello porque la mora no es un supuesto de incumplimiento, sino un caso de incumplimiento tardío de la obligación, lo que sólo dará lugar, en su caso, a la indemnización de daños y perjuicios( STS 28 septiembre 2000 ).

Debe añadirse a ello, como elemento interpretativo de la voluntad de los contratantes que sirve de argumento de cierre, la relevante circunstancia de que, vencido el plazo de entrega pactado que, no olvidemos se pacto como orientativo, la parte compradora lejos de instar la automática resolución del contrato por incumplimiento de la vendedora, ninguna reclamación ni requerimiento efectuaron hasta muchos meses después Ese silencio de la parte compradora ante el vencimiento de los plazos constituyen signos evidentes de que el retraso en el cumplimiento de tal obligación no frustró el fin del contrato y pone de manifiesto que carecía de carácter esencial. Hechos éstos llanamente admitidos por la recurrente.

Debe partirse, pues, de que el Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales, de un modo constante, se han mostrado remisos a la resolución de los contratos por incumplimiento del vendedor respecto a la esencialidad del término de entrega en aplicación del principio de conservación de los contratos y de la doctrina general de lart. 1124 CC. Como hemos señalado con anterioridad, ha sido criterio jurisprudencial pacífico estimar que no cualquier retraso en el cumplimiento de las obligaciones da lugar a una solución tan grave como es la resolución contractual, especialmente en el ámbito de la construcción, aun cuando se haya pactado un plazo de entrega, a no ser que se hubiera pactado de manera explícita e indubitada que el momento fijado para la entrega constituía un término o plazo esencial, vencido el cual el negocio jurídico quedaría completamente frustrado para el comprador. Ya la antigua STS 9 junio 1986diferenciaba entre el mero retraso en el cumplimiento de la obligación, la situación de mora y el verdadero incumplimiento. En la misma línea la STS 5 diciembre 2002 , antes mencionada, siguiendo la jurisprudencia imperante al efecto, recordaba que "para que la resolución pueda ser acogida no es bastante un simple retraso en el cumplimiento de la obligación". Con posterioridad, la STS 22 septiembre 2006incide en que la esencialidad del término tiene que estar expresa y claramente establecida en el contrato. Y en la reciente STS 12 marzo 2009se dice, en relación a la compraventa de inmuebles en construcción, que "la mora no es un supuesto de incumplimiento, sino un caso de cumplimiento tardío de la obligación", en cuyos supuestos "lo que únicamente se puede solicitar por el dueño de la obra, de acuerdo con elart. 1101 del Código Civil, es la indemnización de daños y perjuicios que es retraso ha producido a la parte contraria".

DÉCIMO SÉPTIMO.- Importa recordar por su trascendencia, la reiterada doctrina jurisprudencial acerca del denominado principio de la «equivalencia de resultados», o de falta de efecto útil del recurso, de acuerdo con el cual no puede acogerse la impugnación cuando resulte materialmente ineficaz por carecer de virtualidad en relación con su resultado, porque haya de mantenerse el fallo o pronunciamiento de la sentencia o resolución recurrida aun cuando sea por fundamentos jurídicos distintos de los que la resolución combatida ha tenido en cuenta ( SSTS 27 de septiembre de 1992 , 10 y 24 de noviembre de 2000 , 19 de julio y 21 de noviembre de 2001 , 14 de febrero de 2002 , 26 de junio y 19 de diciembre de 2003 , 14 de junio de 2005 , 29 de noviembre de 2007 , 2 y 17 de julio de 2008 etc.).

DÉCIMO OCTAVO.- De conformidad con lo prescrito en el art. 398 LEC 1/2000 , la desestimación del recurso de apelación determina que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Asilvestrados y Desatendidos, SL» frente a la sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 62 de los de Madrid en los autos de proceso de declaración seguidos por los trámites del procedimiento ordinario ante dicho órgano con el núm. 1272/2009, procede:

1.º CONFIRMAR la parte dispositiva de la expresada resolución, si bien por razonamientos diferentes a los de ésta;

2.º CONDENAR a la parte apelante vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que, contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0707/2010 lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.