Sentencia Civil Nº 60/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1254/2012 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1254/2012

JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE MARBELLA

JUICIO ORDINARIO Nº 1667/2009

SENTENCIA Nº 60/2015

En la ciudad de Málaga a nueve de febrero dos mil quince.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número 1667/2009. Interponen recurso D. Augusto , que en la instancia era demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª Cristina Zea Montero y asistido de la Letrada Nieves del Moral Vargas; y D. Cirilo , que en la instancia fue demandado y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. José Javier Bonet Teixeira.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 15 de abril de 2011, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Que ESTIMANDOparcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora ZEA MONTERO, en nombre y representación de Augusto contra Cirilo , debo CONDENARy condeno al mismo a que abone al actor la suma de CIENTO DIECINUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA EUROS CON VEINTIDOS CENTIMOS (119.560,22 euros), en concepto de principal, así como el interés legal devengado desde la fecha de interposición de la demanda, abonando cada parte las costas generadas a su instancia y las comunes por mitad '.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2 de febrero de 2015.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada estima parcialmente la demanda presentada en nombre de de D. Augusto contra su padre D. Cirilo , condenándole al pago de 119.560,22 € de principal, considerando, conforme al planteamiento de la demanda, que concertaron un contrato de cuentas en participación, en virtud del cual el Sr. Augusto se interesaba, en términos del art. 239 del Código de Comercio , en el negocio jurídico que el Sr. Cirilo había concertado con D. Jenaro , ligado, a su vez, con el que 'PROMOCIONES FRANCISCO FERNÁNDEZ FRANCISCO S.L.' y este último habían perfeccionado con fecha de 27 de septiembre de 2002, en virtud del cual a cambio de la cesión a la sociedad del aprovechamiento urbanístico asignado a una finca propiedad del Sr. Jenaro , incluida en la Junta de Compensación UZP 101 del 'ensanche de Barajas', en Madrid, la referida promotora cedería en propiedad al Sr. Jenaro el 32% por ciento de las edificaciones (pisos y locales) que construyera a su costa.

La participación personal del Sr. Cirilo se concreta en la compra de derechos adquiridos por el Sr. Jenaro en virtud de dicho contrato, a cambio de aportaciones dinerarias por parte del comprador a favor del vendedor con objeto de hacer frente a pagos que le corresponden a éste en la Junta de Compensación, de manera que, en virtud del contrato de cuenta en participación, el demandante viene a participar con la entrega a su padre de los 35.000 € referidos, en los resultados que este obtenga. Y dice la sentencia, que se remite a su vez a la que es firme del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, que el Sr. Cirilo tiene derecho a percibir 539'41 metros cuadrados de 'suelo adjudicado', con un valor total de 771.356'30 €, concluyendo, por un lado, que el resto de las cantidades (obtenidas por el Sr. Cirilo ) no corresponden a la valor de suelo y en nada influyen sobre el concepto de retribución por participación; y por otra parte, textualmente, que: ' Así mismo se ha acreditado la aportación por el actor de 35.000 euros al demandado en fecha 27 de enero de 2004, a cuenta del 20% de las aportaciones realizadas para la compra de la finca del proyecto de la junta de compensación denominada 'ensanche de barajas', lo que se traduciría en virtud de las cifras expuestas en la presente resolución, en una aportación del 15,5% de los 771.356,30 euros del valor del suelo adjudicado, perteneciéndole al actor por tanto, la suma de 119.560,22 euros. Y ello, en virtud de la naturaleza jurídica del negocio llevado a cabo y porque no se ha acreditado que la transferencia realizada en fecha 12 de julio de 2007 por el demandado al actor se corresponda a la participación de este en el negocio jurídico, no realizándose en el acto del plenario prueba alguna tendente a acreditar dicho extremo'.

Recurren en apelación ambas partes, la representación del demandante interesando la íntegra estimación de la demanda, en la que se reclaman 700.000 € en concepto del 20% sobre el precio obtenido por la cesión de sus derechos por el demandado, Sr. Cirilo ; y la representación de este último interesando la íntegra desestimación de la demanda. Vienen a suscitar los recurrentes como cuestiones principales la propia existencia del contrato de cuentas en participación, sosteniendo el demandado que la entrega de 35.000 € tenía por objeto la compra de una finca, la número NUM002 , que no fue objeto del contrato de fecha 27 de septiembre de 2002, y que, en cualquier caso, no puede reputarse de cuentas en participación, puesto que la propia demanda refiere que el Sr. Augusto aportó su trabajo personal, y así se reitera en el acto del juicio; mientras que la posición de la representación del demandante se basa en considerar que se incurre en error en la valoración de la prueba y determinación del derecho exigible por el demandante, puesto el Sr. Cirilo adquirió metros cuadrados útiles de vivienda terminada y no suelo, insistiendo en que obtuvo 3.500.000 € por esos 539'43 metros cuadrados, del que le corresponde el 20% que asciende a 700.000 €.

SEGUNDO.- Existencia del contrato de cuentas en participación.

Siguiendo un orden lógico, se aborda esta cuestión en primer lugar, puesto que es determinante del reconocimiento de un crédito a favor del demandante en una u otra cuantía.

La representación del demandado, Sr. Cirilo , reprocha a la sentencia apelada que no ha resuelto que el documento que se aporta con la demanda con el número 4 se refiere a la parcela NUM002 y, por ende, a un negocio distinto al alegado en la demanda, puesto que el contrato de 27 de septiembre de 2002 y la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid se refieren a la parcela NUM003 , también conocida como parcela NUM004 del Registro de la Propiedad y como Parcela NUM005 del Catastro, de manera que, como defendió en el acto del juicio, se debe desestimar la demanda porque se trata de dos operaciones distintas.

La parte contraria denuncia en su recurso la infracción de normas y garantías procesales, puesto que la representación de la parte demandada alteró en su trámite de conclusiones lo que se alegaba en la contestación a la demanda y los hechos de la controversia que se fijaron en la audiencia previa, sin derecho a réplica por su parte, refiriendo que en dicho escrito lo que se sostenía es que los 35.000 € constituyeron un préstamo y que fue devuelto el 12 de julio de 2007 con una importante ganancia, puesto que se decía haber transferido 100.000 € al Sr. Augusto .

Este documento, sustento principal de la pretensión deducida, dice así: « He recibido de Augusto la cantidad de EUROS -35.000-, a cuenta del 20% de las aportaciones realizadas para la compra de la finca número NUM002 del proyecto de la junta de compensación denominada 'ENSANCHE DE BARAJAS'. Las Rozas, 27 de enero de 2004. Recibí. Cirilo ».

En la contestación a la demanda se efectúa una negación genérica en el sentido de que el demandante no participó en la adquisición de los derechos sobre la finca sita en Madrid que aduce en la demanda, y luego se efectúa una referencia concreta al documento referido en los siguientes términos: « ni mi cliente ni la sociedad mercantil 'PROMOCIONES FRANCISCO FERNÁNDEZ FRANCISCO S.L.' llegaron a comprar la finca número NUM002 del proyecto de la Junta de Compensación denominada 'Ensanche de Barajas' a la que se refiere el documento 4 de la demanda, consistente en un recibo firmado por mi representado, de 35.000 € entregados por el actor, que como veremos recuperó dos año y medio después, con una extraordinaria ganancia -sin haber realizado trabajo alguno- ». Y más adelante se afirma que « el día 27 de enero de 2004 se estaba fraguando la idea de comprar la finca NUM002 del proyecto de la Junta de Compensación denominada 'Ensanche de Barajas' para lo cual el hijo entregó 35.000 € a cuenta del 20 % del precio que se había de pagar. El precio de la finca claramente lo conoce el demandante: eran OCHO MILLONES DOSCIENTOS MIL EUROS ». Como quiera que el 20% de ese precio asciende a 1.640.000 y sólo aportó 35.000 €, concluye la representación del demandado que incumplió con su obligación de aportar 1.605.000 € que le faltaban, y añade que silencia que recuperó con creces esa cantidad, que le fue abonada mediante una transferencia el 12 de julio de 2007 mediante una transferencia bancaria, de manera que se trató de un préstamo. Se reitera que el Sr. Jenaro no quiso vender la finca.

La sentencia apelada, en virtud del conjunto de la prueba documental practicada sí viene a considerar acreditado que el contrato de 27 de septiembre de 2002 tuvo por objeto la finca a la que se refiere el documento que hemos transcrito y, tal y como denuncia la representación del Sr. Augusto , la defensa del demandado modificó en el acto del juicio, al formular sus conclusiones, la posición, ciertamente confusa, que se sostenía en la contestación a la demanda, porque mientras en este escrito de la parte se aduce que entre la compañía mercantil 'PROMOCIONES FRANCISO FERNÁNDEZ FRANCISCO S.L.' se celebró en documento privado un contrato de cesión de suelo a cambio de obra futura con el Sr. Jenaro , que no llegó a ser ejecutado, y que lo que obtuvo el Sr. Cirilo fue una retribución por varios años de dedicación profesional a la gestión de los intereses del Sr. Jenaro ante la Junta de Compensación, en el acto del juicio y, en la misma línea, en el escrito de interposición del recurso de apelación, se mantiene que el contrato de 27 de septiembre de 2002 y la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid se refieren a otra parcela y son dos operaciones distintas.

Con los documentos susceptibles de ser valorados como prueba, tras las resoluciones dictadas sobre la llegada del exhorto cumplimentado por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid con los testimonios del juicio ordinario 802/2005, es cierto que no puede explicarse directamente por qué los contratantes identifican la finca referida en el documento de 27 de enero de 2004 como la número « NUM002 del proyecto de la Junta de Compensación denominada 'Ensanche de Barajas'», pero ello no significa que no haya de considerarse acreditado que este documento y el contrato de 27 de septiembre de 2002 se refieran a la misma finca.

En primer lugar, no se ha acreditado que el Sr. Jenaro fuese titular de otra finca incluida en el proyecto de Junta de Compensación denominada 'Ensanche de Barjas', sino todo lo contrario, puesto que según la copia de la escritura de partición de herencia incorporada a la de cesiones otorgada por los herederos del Sr. Jenaro el 3 de abril de 2007, la única finca de su propiedad era la nº NUM005 según 'Catastro PG Ensanche de Barajas' y, según el Registro de la Propiedad nº Once de Madrid, la 127, por lo que es incierto lo que se alega en la contestación a la demanda que se planteara otro negocio de compraventa con este señor y que no quisiera vender la finca.

Por otra parte, ningún esfuerzo probatorio despliega el demandado para acreditar que la finca « NUM002 del proyecto de la Junta de Compensación denominada 'Ensanche de Barajas' » pudiera ser distinta de esa catastral y registral, resultando de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, recaída en los autos 802/2005, que en ese contrato 27 de septiembre de 2002, en principio de cesión de suelo a cambio de obra nueva suscrito por 'PROMOCIONES FRANCISO FERNÁNDEZ FRANCISCO S.L' acabó por interesarse personalmente el Sr. Cirilo , adquiriendo el derecho a percibir 539'41 metros cuadrados, por lo que los derechos que se le reconocen no responden a contraprestación o retribución por varios años de dedicación profesional a la gestión de los intereses del Sr. Jenaro ante la Junta de Compensación, sino por compra al Sr. Jenaro de los derechos sobre obra nueva objeto del contrato de 27 de septiembre de 2002, por lo que tampoco merece crédito alguno la insinuación de la representación del demandado de que la compra de la finca nº NUM002 se habría frustrado por incumplir el Sr Augusto de completar el 20% del precio de 8.200.000 € que correspondía a esa finca.

De todo ello se desprende, por ende, sin lugar a dudas, que el referido contrato privado de 27 de septiembre de 2002 es el único que firma el Sr. Cirilo y que este es propietario de una única finca en el denominado proyecto de Junta de Compensación 'Ensanche de Barajas', a la que en el documento de 27 de enero de 2004 el Sr. Augusto identifica como número NUM002 , por lo que es insostenible que se trate de un segundo negocio jurídico relativo a una finca distinta, debiendo desestimarse el recurso interpuesto en nombre de este último en lo que se refiere a esta cuestión.

TERCERO.-Siguiendo con el mismo recurso, tendremos que abordar la impugnación de la calificación del contrato como cuentas en participación que se sostiene la representación del Sr Cirilo , basándose en que el planteamiento de la demanda es incongruente al aducir que el Sr. Augusto también participó con su trabajo en el desarrollo de la operación, puesto que constituye uno de los requisitos jurisprudencialmente exigibles para estimar la existencia del contrato que no haya aportación del trabajo por parte del inversor cuentapartícipe.

Ciertamente pudiera considerarse un planteamiento incongruente puesto que es esencial para distinguir el contrato de cuentas en participación de otras figuras de índole societaria que no participe el cuenta correntista en la gestión del cuenta partícipe; pero no puede proyectarse esa incongruencia sobre la sentencia, puesto que en la contestación a la demanda no sólo se niega que el demandante aportara su trabajo personal, sino que no se le reconoce ni voluntad ni capacidad de hacerlo, de modo que la calificación del contrato como cuentas en participación responde, precisamente, a la consideración de que no se acredita la aportación de trabajo por el actor. Alegación ésta de la demanda que responde, además, al intento de justificar esa diferencia entre el 15'50 % que, según dicho escrito, corresponde a los 35.000 € sobre los 226.000 € en que estima el precio que debió abonar el Sr. Cirilo por los 539 metros cuadrados que le reconoce el Sr. Jenaro , y el 20% que se le reconoce como participación.

Por otra parte ha de volverse a la contestación a la demanda, en la que se aduce que ese otro contrato al que responde el recibo de los 35.000 € habría sido la compra de la finca, que parece que se convierte en préstamo a devolver tras la frustración de la operación, y que es devuelto con la transferencia de 100.000 €. Ninguna explicación se ofrece al respecto por el la representación del demandado apelante en su recurso y se solicita, sin embargo, la íntegra desestimación de la demanda, sin reconocimiento, por ende, ni siquiera de la obligación de devolver los 35.000 € recibidos.

En cualquier caso, procede ratificar la conclusión probatoria de la sentencia de que la transferencia de 12 de julio de 2007 no se acredita que responda a la satisfacción del derecho que se reconoce al demandante en el documento de 27 de enero de 2004, puesto que la efectúa la sociedad 'PROMOCIONES FRANCISO FERNÁNDEZ FRANCISCO S.L' y no el demandado, y consta en los documentos que se acompañan a la propia demanda que esta sociedad liquidaba dividendos que repartía entre el padre e hijo litigantes en este procedimiento.

En definitiva, ha de considerarse que, tal y como se concluye en la sentencia apelada, el documento de fecha 27 de enero de 2004 supone el reconocimiento por el Sr. Cirilo a su hijo, Sr. Augusto , de la participación en un 20% en los beneficios resultantes de la compra al Sr. Jenaro de los derechos sobre la finca objeto del contrato de 27 de septiembre de 2002, puesto que no puede tener otro sentido la mención expresa al destino de esa cantidad ( a cuenta del 20% de las aportaciones realizadas para la compra...) por lo que ha de reputarse como contrato de cuentas en participación, previsto en el artículo 239 y siguientes del Código de Comercio , de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de la que se hace eco la sentencia del Tribunal Supremo núm. 737/1992 de 20 julio (RJ 19926442), según la cual es característica esencial de esta figura contractual la de que el gestor hace suyas las aportaciones del cuenta-partícipe, como ha establecido con reiteración en sentencias de 30-4-1964 ( RJ 19642166 ), 23-11-1961 ( RJ 19614113 ), 8-2-1963 ( RJ 1963783 ), 24-10-1975 ( RJ 19753741) y 6- 10-1986 ( RJ 19865240),y no pasa a formar parte de un fondo común patrimonial, bastando con que el gestor, como es el caso, sea comerciante para que el contrato tenga naturaleza mercantil.

En consecuencia, ha de desestimarse el recurso interpuesto en nombre de D. Cirilo .

CUARTO.- Cuantía del crédito exigible por el demandante.

El recurso interpuesto en nombre de D. Augusto , como ya adelantábamos, se basa en considerar que la sentencia apelada incurre en error en la valoración de la prueba y determinación del derecho exigible por el demandante, puesto el Sr. Cirilo adquirió metros cuadrados útiles de vivienda terminada y no suelo, insistiendo en que obtuvo 3.500.000 € por esos 539'43 metros cuadrados, del que le corresponde el 20% que asciende a 700.000 €.

La propia sentencia apelada se remite a la sentencia firme dictada en los autos 802/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, promovidos en virtud de demanda interpuesta precisamente en nombre del Sr. Cirilo y 'PROMOCIONES FRANCISCO FERNÁNDEZ FRANCISCO S.L.' contra D. Jenaro , en la que se declara la validez del contrato de 27 de febrero de 2002, al que nos venimos refiriendo, de permuta de los derechos de edificación sobre la finca titularidad del Sr. Jenaro afecta a la Junta de Compensación del sector U.Z.P. 1.01 'Ensanche de Barajas' a cambio de obra nueva, suscrito por dicho propietario y aquélla promotora, así como la participación personal del Sr. Cirilo adquiriendo al Sr. Jenaro parte de los derechos sobre la obra nueva a la que era acreedor, en virtud de sucesivas abonos para hacer frente a aportaciones a la Junta de Compensación que se remuneran con metros cuadrados de obra nueva futura. Concretamente se reconoce a éste ' a título personal el derecho a percibir 539'41 metros cuadrados de vivienda de la obra futura, que previamente pertenecían al demandado (Sr. Jenaro ) en virtud del contrato de cesión de suelo a cambio de obra futura, de 27 de septiembre de 2002' .

A este pronunciamiento de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 33, propiciado como se ha dicho por la acción ejercitada por el propio Sr. Cirilo , ha de reconocerse el efecto prejudicial o positivo vinculante de la cosa juzgada, conforme a lo previsto en el art. 222.4 de la LEC y a la doctrina jurisprudencial que refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2004 , citando, entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional de 171/1991 , 58/1988 y 207/1989 , según la cual resuelto con eficacia de cosa juzgada en una sentencia anterior es vinculante no sólo cuando concurran las identidades propias de la cosa juzgada, sino también en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia. No se trata, señala esta resolución, 'solo de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla. La intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial tal como se consagra en el art. 24.1, de tal suerte que éste es también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto'.

Por tanto los 539'41 metros cuadrados adquiridos por el Sr. Cirilo a título personal no pueden considerarse metros cuadrados de suelo, ni valorarse como tales, como se sostiene en la sentencia apelada, sino que son metros cuadrados de obra nueva, siendo improcedente su valoración como metros cuadrados de suelo a razón de 1430 € por metro cuadrado, de manera que, dado que en ejecución voluntaria de los pronunciamientos de la referida sentencia, los herederos del Sr. Jenaro acordaron con el Sr. Cirilo y 'PROMOCIONES FRANCISCO FERNÁNDEZ FRANCISCO S.L.' la cesión de los derechos reconcidos en sentencia a 'BROIMED PROMOCION S.L., SOCIEDAD UNIPERSONAL' abonando al primero 3.500.000 €, ha de reconocerse al Sr. Augusto , de conformidad con lo pactado, una participación del 20% en el beneficio obtenido; de manera que, como quiera que en la contestación a la demanda no se refieren gastos o conceptos concretos deducibles de precio, no puede considerarse obstativo que no se haya solicitado previamente la liquidación de las cuentas, y ha de considerarse al demandante acreedor frente a su padre de los 700.000 € que reclama, teniendo en cuenta que la referencia en la demanda al 15'50 % no se integra en la causa de pedir, que se sustenta exclusivamente en la aportación de 35.000 € y en el reconocimiento de la participación en un 20% que resulta del documento de 27 de enero de 2004.

Por tanto ha de estimarse el recurso interpuesto en nombre del Sr. Augusto , procediendo la estimación íntegra de la demanda en lo que se refiere al principal, e intereses reclamados desde la fecha de interposición de la demanda, estos últimos con arreglo a los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil , con imposición de las costas de primera instancia al D. Cirilo , en aplicación del art. 394.1 de la LEC .

QUINTO.- Se imponen a D. Cirilo las costas causadas con su recurso de apelación, con arreglo a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC ; sin que haya lugar a imposición de las causadas con el recurso de D. Augusto , conforme al apartado segundo del citado art. 398.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por D. Cirilo , y la devolución del constituido por D. Augusto .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Augusto y desestimando el interpuesto en nombre de D. Cirilo , revocamos y dejamos sin efecto la sentencia de fecha 15 de abril de 2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella , y en su lugar, estimando íntegramente la demanda presentada en nombre de D. Augusto , condenamos a D. Cirilo a que pague al demandante SETECIENTOS MIL EUROS, más el interés legal devengado desde la fecha de presentación de la demanda, y las costas causadas en primera instancia.

Imponemos a D. Cirilo el pago de las costas causadas con el recurso de apelación interpuesto en su nombre, con pérdida del depósito constituido para recurrir, y no ha lugar a la imposición de las causadas con el recurso de D. Augusto , al que se devolverá el depósito consituido con el mismo objeto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-