Sentencia Civil Nº 600/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 610/2011 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 610/2011-5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 279/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 12 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 600

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a ocho de noviembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 279/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 12 Barcelona, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE SANTA COLOMA DE GRAMANET contra CONSTRUCCIONES GOMASÉN, S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de abril de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Alfredo Martínez Sánchez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , nº NUM000 de Santa Coloma de Gramanet, contra CONSTRUCCIONES GOMASEN, S.L. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la suma de TRES MIL OCHOCIENTOS CATORCE euros CON OCHENTA Y CINCO céntimos, más los intereses legales desde la interpelación judicial, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de junio de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO. -Con la demanda inicial la actora, Comunidad de Propietarios de la CALLE000 núm. NUM000 de Santa Coloma de Gramenet, ejercita una acción de responsabilidad extracontractual, ex arts. 1902 y 1903 CC , que dirige contra la constructora Construcciones Gomasen S.L. en reclamación de una indemnización por los daños causados en la finca de la actora como consecuencia de haber llevado a cabo la construcción de los muros de pantalla del subterráneo de la finca colindante -núm. NUM001 - sin adoptar las precauciones oportunas. Alega la actora que los daños causados, según pericial que aporta, consisten en grietas en el techo de la planta baja y en la escalera que está en contacto con la pared medianera y una segunda grieta coincidiendo con la junta de separación de la finca con la del núm. NUM002 , daños que se valoran en el importe de su reparación que se estima en 3.814'85€, suma a cuyo pago solicita que sea condenada la demandada.

La demandada, en primer término, alega que la misma no fue constructora del edificio sino solamente promotora, llevándose a cabo la ejecución de la obra por Construcciones García Cadena S.A., e invoca por ello la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al considerar que para la correcta constitución de la litis debían ser también demandadas no sólo dicha constructora y la compañía aseguradora de ésta, Catalana Occidente, sino también la propia aseguradora de la demandada, en virtud de póliza de 'seguro todo riesgo construcción' y de 'seguro de responsabilidad civil', Grupo Asegurador Caixa Penedés. Asimismo se opone a tal pretensión, en esencia, por los siguientes motivos: (a) niega su responsabilidad por cuanto simplemente es promotora-dueña de la obra, que ha contratado una empresa especializada en el sector, por lo que actúa únicamente de comitente, sin reservarse facultad alguna de vigilancia y participación en las mismas, disponiendo Construcciones García Cadena de su propia organización y medios, y asumiendo sus propios riesgos, no existiendo relación alguna de subordinación o dependencia, por lo que no le es imputable conducta negligente alguna; (b) niega la relación de causalidad entre los trabajos de excavación y construcción de los muros pantalla del subterráneo y los daños denunciados, habiéndose realizado previamente a acometer estas labores un estudio geotécnico y habiéndose empleado ese sistema constructivo precisamente para garantizar la estabilidad de los edificios vecinos; por otra parte, aporta dictamen pericial según el cual las deficiencias denunciadas no pueden derivar de la construcción del edificio vecino, sino que son patologías propias de una edificación con 37 años de antigüedad y de la falta de obras de conservación y mantenimiento, especialmente en lo relativo a la junta de dilatación.

Desestimada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por auto de 21.9.2010, la sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso y la impugna en todos sus pronunciamientos, reiterando los argumentos en los que basó su oposición; así: (a) impugna la desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario; (b) considera que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba y en la aplicación de la doctrina jurisprudencial al atribuir responsabilidad a la promotora por los daños causados; y (c) argumenta que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba respecto de la relación de causalidad entre la construcción del subterráneo y los daños denunciados.

En consecuencia, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera, y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.

SEGUNDO. -La sentencia de primera instancia ha de ser confirmada por sus propios fundamentos, que este tribunal acepta y comparte y que no han sido desvirtuados por los argumentos de la recurrente, en respuesta a las cuales baste señalar:

a) Sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Una doctrina jurisprudencial mayoritaria y consolidada establece la solidaridad frente al perjudicado en caso de varios responsables concurrentes al evento dañoso (hecho antijurídico) en el caso de responsabilidad extracontractual, es decir, en el supuesto de que existan varios implicados en la producción de un siniestro el perjudicado puede dirigirse contra cualquiera -o todos- de los implicados en la producción del resultado dañoso a quines considere responsables del mismo y todos ellos responden solidariamente; lo cual lleva como consecuencia procesal que no sea admisible la excepción de litis consorcio pasivo necesario en relación al total de personas que intervienen en la producción del daño, ya que lo impide la norma civil del artículo

Ejercitándose en el presente caso una acción de responsabilidad extracontractual y configurada ésta como una responsabilidad solidaria, la impugnación ha de decaer por aplicación de la doctrina expuesta.

b) Sobre la responsabilidad de la promotora.

Como se ha avanzado, en este particular el tribunal comparte tanto la posición jurídica como la apreciación probatoria de la juzgadora de primera instancia.

Ciertamente, atendida el daño causado y la acción ejercitada, el criterio de imputación es, por tanto, el establecido en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil por culpa extracontractual o aquiliana, en su interpretación tradicional, concurrente a partir de la existencia de un daño, de una acción u omisión culposa, y de una relación de causalidad entre el daño y la culpa; es decir, se requiere de los agentes un comportamiento culposo o negligente que puede devenir por vía de acción u omisión, criterio de imputación subjetiva que el Tribunal Supremo exige también para la atribución de responsabilidad a la promotora de una construcción en el caso de que ésta cause daños en fincas colindantes.

Ahora bien, en esta materia la jurisprudencia matiza el criterio de imputación, así ex oportuno traer a colación la doctrina recogida en la sentencia de 11.6.2008 , que declara ' En primer lugar ha de significarse que, en aplicación del artículo 1903 del Código Civil , no puede entenderse que el deber de diligencia del buen padre de familia del promotor se haya agotado en la elección de un técnico facultativo habilitado oficialmente o, en palabras de la sentencia alegada por el recurrente 'aquellos a quienes legal y técnicamente corresponda la realización de una actividad', pues es evidente, del examen de los hechos declarados probados, que los técnicos elegidos por el promotor no resultaron ser tan diligentes como se pretende. Afirmar lo contrario sería exonerar de responsabilidad al promotor siempre que contrate a técnicos con título oficial y, en su caso, colegiados, realizando una generalización inaceptable que, a la vez que libera al promotor de toda responsabilidad fuera cual fuere el caso concreto, amplía la responsabilidad de los técnicos de forma cuasi- universal'; asimismo, la misma sentencia, con cita de las SSTS de 25.1 y 2.2.2007 , establece que ' en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista, asumiendo de manera exclusiva sus propios riesgos ( SSTS de 4 de enero de 1982 ; 8 de mayo de 1999 ), dependencia que se produce cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no solo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la «lex artis», sino que designa a un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903, y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato'.

En el presente caso, coincidiendo con la apreciación de la juez a quo, se estima que la promotora, a la cual iban a reportar beneficios económicos como resultado de la actividad que desarrollaba la constructora, se reservó en el contrato de ejecución de obra una serie de facultades que permiten atribuirle una 'culpa in vigilando'. Así, no sólo se reserva el derecho a sustituir a cualquier miembro de la dirección facultativa de las obras (siendo así que, se acuerdo con lo pactado, el constructor se obliga a realizar los trabajos con sujeción en todo momento a las órdenes e instrucciones que le de la dirección facultativa), de tal manera que incluso en el caso de que durante la ejecución de las obras hayan de hacerse, según el criterio de la dirección facultativa, modificaciones necesarias o imprescindibles en el proyecto técnico ('imprevistos'), éstas han de contar con la conformidad del promotor, sino que expresamente se pacta que mantiene en todo momento la plenitud de los poderes de posesión sobre todo el terreno 'i l'obra que s'hi vagi executant', reservándose la facultad de acceder libremente a la misma así como la de contratar los servicios de seguridad y vigilancia.

c) Sobre el nexo causal.

Resulta acreditada en autos (de hecho, indiscutida) la existencia de los daños que se denuncian (grieta en el techo de la planta baja y de la escalera que esta en contacto con la pared medianera y grieta coincidente con la junta de separación con la finca del núm. NUM002 ), centrándose la controversia en el nexo causal entre dichas lesiones y la actuación llevada a cabo en la finca núm. NUM001 . Se trata, en definitiva, de una cuestión de hecho y, por tanto, de prueba.

En este extremo, resulta determinante, por los conocimientos técnicos que se precisan para la determinación de este hecho, de los que el tribunal carece, el contenido de la prueba pericial, y en este caso se cuenta con las periciales aportadas respectivamente por las partes, emitidas por los Sres. Carlos Jesús y Avelino .

En primer término conviene precisar que la prueba de peritos se valora de manera libre por el tribunal, como dispone el art. 348 LEC 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'. Esta expresión tiene como significado que el tribunal pues de valorar libremente la prueba pericial, no hallándose vinculado por el contenido y sentido del dictamen y, a su vez, esto supone que, a la hora de decidir si fundamenta o no su fallo en él, sólo tiene como límite las reglas de la sana crítica. En la STS de 6.4.2000 se afirma que 'Los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas pericial concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas'. La decisión de atender o no, en todo o en parte, a uno o varios dictámenes periciales es algo que corresponde exclusivamente al tribunal de instancia, y sólo puede impugnarse en casación si se infringen las reglas de la sana crítica, entendiendo por tales reglas las más elementales directrices de la lógica humana ( STS 14.10.2000 ). Por tanto, y en términos muy generales, el único límite del Juzgador sobre la convicción alcanzada de los hechos en base a las pericias será la racionalidad de esa decisión. Como señala la jurisprudencia 'no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial ( STS 23.10.2000 , con cita de las SSTS de 1.2 y 19.10.1982 ), criterio que aparece en otras sentencias de ese Tribunal (14.10.2000 , 22.7.2000 , 13.6.2000 , 7.3.2000 , 18.5.1999 , 16.10.1998 , 26.9.1997 , 31.3.1997 , 10.11.1994 , 29.1.1991 ). En definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba': puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej. en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,.... ( SSTS. 10.2.1994 ); reconociendo que es una prueba 'más', ha de (1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación). El TS viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) con frecuencia, atender con preferencia a la fuerza convincente de los informes (complitud, congruencia y fundamentación).

Un nuevo y definitivo análisis de cuanto se ha aportado y practicado en autos lleva al tribunal a compartir la apreciación probatoria efectuada por la juez a quo. Así es, teniendo en consideración que no puede olvidarse que el perito de la demandada Don. Avelino es el arquitecto que proyectó y dirigió la obra, lo cual ha de ser necesariamente tenido en cuenta a la hora de valorar su intervención a efectos probatorios, es lo cierto que fueron las manifestaciones vertidas en el acto del juicio por el perito Don. Carlos Jesús , aclarando y puntualizando su dictamen, las que han conseguido formar la convicción del tribunal. Así, si bien ciertamente la técnica empleada para la excavación del sótano (por damas o bataches) es una técnica adecuada y la mejor para evitar la causación de daños en las fincas colindantes, ello no excluye, según dicho perito, que, aún realizándose correctamente, provoque 'daños colaterales', concluyendo que una grieta como la existente en la junta de separación denota un desplazamiento, desplazamiento causado porque el peso del edificio nuevo provoca un asentamiento que, de alguna manera, arrastra al edificio lateral, excluyendo, por sus características, que la grieta tenga como causa la falta de mantenimiento de la junta.

Por todo ello, la impugnación ha de decaer.

TERCERO. -La desestimación del recurso comporta que se impongan las costas de la segunda instancia a la parte apelante ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES GOMASEN S.L. contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2011 dictada en el procedimiento ordinario núm. 279/10 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Barcelona, SE CONFIRMA la indicada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la citada apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.