Acerca de operadores lógicos
Última revisión
08/07/2021
Sentencia CIVIL Nº 61/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 27/2019 de 29 de Enero de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 58 min
Orden: Civil
Fecha: 29 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Malaga
Ponente: RAMIREZ BALBOTEO, MARIA PILAR
Nº de sentencia: 61/2021
Núm. Cendoj: 29067370052021100076
Núm. Ecli: ES:APMA:2021:420
Núm. Roj: SAP MA 420:2021
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENT: ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.
Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
Dª. MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 1 DE TORREMOLINOS
ROLLO DE APELACION Nº 27 / 19
JUICIO ORDINARIO Nº 714 /17
En Málaga a 29 de Enero de dos mil veinte y uno
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torremolinos bajo el número 714 /17, Rollo de Sala número 27 /19 entre partes, de una, como demandante Jesús María , representado en la alzada por el Procurador de los Tribunales SR. Cabellos Hernández y asistido del letrado Don Juan José Febrero Gil de otra como demandada la entidad UNICAJA BANCO representada en la alzada por la Procuradora Doña Marta García Solera y defendida por el letrado Don José Aurelio Aguilar Román autos que se encuentran en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil demandada frente a la sentencia dictada frente recurso al que se opone la parte contraria ;
Antecedentes
Fundamentos
Frente a la demanda formulada de adverso, la entidad demandada Unicaja Banco SA se opone alegando sucintamente :a).- Falta de legitimación activa por cuanto la avalista es Caja España de Inversiones , Salamanca y Soria ( Banco Ceiss ) y Unicaja no es ninguna de estas entidades sino que cada una tiene y disfruta de personalidad jurídica propia y diferenciada actuando en el tráfico como entidades distinta . Caja España Duero ha pasado a convertirse en filial de Unicaja que pasa a ser titular del ,60 % de su capital social, pero no ha absorbido a Caja España Duero , sin que la existencia de un grupo prive de personalidad jurídica a cada una de las sociedades que lo integran . b) En cuanto al fondo se afirma no se dan los requisitos para que prospere la acción de reclamación de cantidad planteada por la actora conforme a lo dispuesto en la Ley 57/ 68 , pues ninguna cantidad se ingresó en cuenta de Unicaja , ni esta entidad es avalista .Por todo ello solicita se dicte sentencia desestimando la demanda.
Tras la tramitación legal pertinente se dicta sentencia donde en base a los fundamentos de derecho recogidos en la sentencia y que aquí se dan por reproducidos se acuerda la estimación de la demanda formulada por Don Jesús María frente a la entidad UNICAJA , condenando a esta a abonar a la parte actora la cantidad de 224. 379 , suma que corresponde a los pagos anticipados por la compraventa del inmueble así como al abono de los intereses, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil y Ley 57/1968, quienes incurren en mora respecto de una obligación consistente en entrega de dinero, vienen obligados a satisfacer al acreedor en concepto de indemnización el interés legalmente fijado desde el momento de la entrega del dinero hasta su completo pago; interés que en virtud de lo previsto en el artículo 576 LEC se verá incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución, condenando asimismo a la demandada al pago de las costas. Y todo ello tras desestimar en primer lugar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por cuanto consta que si bien ambas entidades comenzaron a negociar su fusión en el año 2011 , dando la Comisión Europea como el Banco de España el Visto Bueno a la adquisición del Banco CEISS por Unicaja Banco convirtiéndose de facto en filial en marzo de 2014, y aprobándose por sus Consejos de administración en enero de 2018 el proyecto común de fusión por absorción y no es hasta el 21 de septiembre de 2018 cuando se culmina por Unicaja Banco la integración de su filial España Duero , tras inscribir en el Registro Mercantil de Málaga la correspondiente escritura de fusión por absorción , de lo que se ha de concluir que a la fecha de la demanda , audiencia previa y juicio el proyecto de fusión no se había culminado , actuando mientras tanto y desde 2014 Banco Ceiss como filial de Unicaja. Ahora bien consta acreditado de la documental y de la declaración testifical que los ingresos a cuenta por la adquisición de la vivienda sobre plano se realizaban en cuenta abierta por la Promotora en Unicaja , por lo que no cabe plantearse ya la legitimación al estar plenamente justificada el destinatario de las cantidades realizadas por los compradores por lo que la excepción es desestimada . Y en cuanto al fondo da por acreditada el contrato y se concluye asimismo como de la prueba practicada consta acreditada el contrato de adquisición de viviendas del actor con la promotora , la cuenta abierta por esta en Unicaja para recibir las cantidades entregadas a cuenta por los compradores , las cantidades entregadas por el actor , la falta de entrega de aval al comprador , la quiebra de la promotora y la no terminación o entrega del inmueble .
La parte contraria se opuso al recurso deducido de contrario rechazando los motivos de o posición alegados interesando en base a las alegaciones que expone la desestimación del recurso y la la confirmación de la sentencia dictadas por su propia fundamentación con expresa imposición de costas a la parte recurrente .
En cuanto al segundo motivo ' cambio de Causa mutatio Libelli ,' podemos ya adelantar que las razones por las que la sentencia recurrida considera que no hubo un cambio de demanda son compartidas por esta Sala y, en consecuencia, debe ser desestimado el motivo segundo del recurso por infracción procesal, fundado, como se ha indicado ya, en infracción de los arts. 410 y 412 en relación con el art. 426, todos de la LEC ,
La norma que más especialmente debe ser considerada en el presente caso para su resolución es el art. 412 LEC , titulado 'Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles' . Según su apdo. 1, 'establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'. Y según su apdo. 2, '[l]o dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley'.
Por su parte el art. 426 LEC , en lo referente a las alegaciones complementarias y aclaratorias, dispone en su apdo. 1 que '[e]n la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstos expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario'; y en su apdo. 2, que '[t]ambién podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos'.
Estas normas guardan una estrecha relación, de un lado, con el art. 400 LEC , titulado Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos y cuyo apdo. 1 dispone que '[c]uando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior', así como con el art. 401 sobre el momento preclusivo de la acumulación de acciones; y de otro, con el párrafo segundo del apdo. 1 del art. 218 LEC , que permite al tribunal resolver 'conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes', pero siempre 'sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer'.
En cuanto a la jurisprudencia, antes ya de entrar en vigor la LEC de 2000 esta Sala rechazaba que la causa de pedir estuviera integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, por causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones especificas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20- 12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01 )De ahí que, ya bajo el régimen de la LEC de 1881, ya bajo el de la LEC de 2000, no se admita la introducción de cuestiones nuevas presentándolas como puramente jurídicas ( STS 10-10-02 en rec. 629/97 ); se considere un cambio de demanda prohibido por la ley reclamar en principio una cantidad como exigible.La causa de pedir, por tanto, tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez de aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia ( STS 7-10-02 en rec. 923/97 ) descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por demás resulta del art. 218 LEC al disponer que el tribunal resuelva conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.
Hay que reconocer, no obstante, que la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y las normas aplicables por el juez conforme al principio iura novit curia no siempre es clara. Por eso el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia ( STS 3-4-01, rec. 669/96 ), y consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa .
Finalmente, la doctrina jurisprudencial pertinente a este caso ha de completarse con la que, también en materia de congruencia, declara que las partes deben asumir las consecuencias de sus respectivos planteamientos, sin descargarlas sobre la parte contraria ni sobre el juez cuando estos se atengan precisamente a esos planteamientos ( SSTS 20-10-04, rec. 2712/98 , y 18-3-10, rec. 2621/05 ).Pues bien, de todo lo anterior no puede concluirse que la sentencia recurrida infrinja el art. 412 LEC , en su interpretación según la jurisprudencia de esta Sala, por cuanto no podamos entender que haya tenido un cambio de demanda , máxime cuando el fallo es completamente concluyente con la acción ejercitada , y con el suplico de la demanda que no es otro que la reclamación de la suma de la cantidad de DOS CIENTOS VEINTICUATRO MIL TRESCEINTOS SETENTA Y NUEVE EUROS (224.379,00€), más los intereses legales devengados desde que se anticiparon los pagos y las costas del procedimiento.
La recurrente se empeña en su recurso en distinguir las distintas acciones que se derivan de la LEY 57/ 1968 y que los compradores de viviendas en construcción pueden ejercitar, recogiendo como acciones independendientes aquellas que provienen de la ejecución del aval y aquellas de la acción de reclamación de cantidad ingresadas a cuenta sin que el Tribunal Supremo diferencie entre las distintas acciones que se pueden emprender, sin que en modo alguno le otorgue un carácter excluyente a una frente a otra, sino que se ha de atender a Jurisprudencia del Tribunal Supremo en la interpretación realizada sobre las mismas que fija la siguiente doctrina sobre el ejercicio de este tipo de acciones.' En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/ 1968 , las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas a los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad 'doctrina que se reitera en numerosas sentencias entre ellas en las sentencias 142/2016 , de 9 de marzo , y 174 / 2016 , de 17 de mazo , de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor'.
El actor , adquirente de una vivienda en construcción , amparado por la Ley 57/ 1968 ejercita en su demanda una acción en reclamación de cantidad que en esencia va dirigida al reembolso de las cantidades ingresadas anticipadamente, y desde un primer momento mantiene como base de su argumentación que no se le hizo entrega de cantidad alguna que avalara estas cantidades . Deja claro el actor ambos extremos: de un lado su reclamación que no es otra que la devolución de las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de una vivienda en construcción ' y de otra la falta de entrega por parte de la promotora de aval de documento original comprensivo del aval constituido en garantía de aquellas cantidades. Es mas en la propia demanda y en concreto en la fundamentación jurídica pagina 20 , se hace referencia a la doctrina jurisprudencial expuesta al exponer de un lado , 1.De acuerdo con el art 2 de la Ley 57/ 1968 , es obligación exclusiva del promotor- vendedor ingresar las cantidades anticipadas por los compradores en la cuenta especial , que el referido promotor debe abrir. Y de otro 2. La irrenunciabilidad de los derechos por el comprador que establece el art 7 de la Ley 57/ 1968 , impide que en el contrato que asegure o vale las cantidades anticipadas , se pueda imponer al comprador la obligación de depositar las cantidades en la cuenta especial. Es decir no se puede condicional el derecho del comprador a la restitución de las cantidades anticipadas al ingreso de las mismas en la cuenta especial '.
No podemos obviar por otra parte la finalidad tuitiva de la Ley 57/ 68 , Es mas el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones deja claro 'Se trata, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión 'bajo su responsabilidad' cuando, como en este caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito codemandada. La jurisprudencia de esta Sala sobre la Ley 57/1968, conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas), está presidida por el rigor con el que dicha ley, anterior a la Constitución, protegía a los compradores de viviendas para uso residencial, rigor que la Constitución no vino sino a reforzar en sus arts. 47 (derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada) y 51 (defensa de los consumidores y usuarios) - STS, de Pleno, de 20 de enero de 2015 (recurso nº 196/2013).Más en particular, por lo que se refiere a la cuenta especial en la que han de 'depositarse' las cantidades anticipadas, la sentencia de 16 de enero de 2015, también de Pleno (recurso nº 2336/2013), distingue, a efectos de la responsabilidad a que se refiere el art. 1 de la Ley 57/1968, entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprador; la sentencia de 13 de enero de 2015,
Pues bien, la aplicación de la línea inspiradora de esta doctrina jurisprudencial al presente recurso determina que proceda su desestimación, porque la 'responsabilidad' que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de 'exigir'. En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia. Por esta razón, aunque sea cierto, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, de esto no se derivara 'obligación legal alguna' para la entidad de crédito demandada. Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que el comprador compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de s viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968.'
De la anterior sentencia cabe colegir la aplicación al caso de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, ya que la 'responsabilidad' que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor, como se alega en el recurso, sino que antes al contrario, les impone un especial deber de vigilancia. La responsabilidad se atribuye por tanto por la mera apertura de la cuenta sin aval , pues la responsabilidad de la entidad de crédito surgirá cuando el comprador quiere que le devuelva el dinero .El hecho de que no las cantidades se anticipen en una cuenta que no contenga dicha mención ' especial ' por la entidad de crédito , o de las cantidades anticipadas a cuenta del precio, no puede conducir a impedir la asunción de la Ley 57/ 68, de la responsabilidad por parte de la entidad de crédito acorde al carácter tuitivo, todo ello unido al dato incontrovertido de la no participación del comprador en las relaciones promotora - entidad bancaria, sin que se puede diluir una responsabilidad, ni puede perjudicar la efectividad de unos derechos, reconocidos como irrenunciables a los compradores , imponiendo a los mismos una función de vigilancia y control de las cuentas donde se ingresan las cantidades anticipadas que la ley atribuye a entidades aseguradoras, avalistas y bancarias en el ejercicio de su actividad mercantil.
Ninguna indefensión por otra parte puede esgrimir la recurrente por el alegado ' cambio de acción ' pues en su contestación a la demanda , se hace referencia a lo largo del citado escrito que las cantidades señaladas no habían sido ingresadas o entregadas en la entidad , y por tanto desde un primer momento , contestó al argumento del actor , relativo al ingreso de las cantidades reclamadas en la entidad demandante y ello al margen de la existencia o no de aval, y basta una atenta lectura de la contestación para constatar que hasta en 6 ocasiones afirmó que no habían sido ingresados los efectos en Unicaja Banco siendo estos ingresos por tanto un hecho controvertido. Nos remitimos a la redacción que al efecto realiza la apelada en su escrito de oposición y en concreto a la pagina 14 del mismo donde se reseñan detalladamente los distintas negaciones en cuanto a los referidos ingresos .
Por otra parte es preciso traer a colación a mayor argumentación para la la desestimación de la mutatio libelli alegada de contrario , el principio de 'iura novit curia principio que permite al juez fundar su fallo en los preceptos legales o en las normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso , aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y que por otro , el órgano judicial solo esta vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito y no por la literalidad de las concretas pretensiones deducidas , tal y como hayan sido formalmente presentadas por los litigantes , de modo que no existirá la incongruencia extra - petitum cuando el juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no haya sido formal o expresamente formulada, resulte implícita o sea consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'
A todo lo expuesto hemos de reseñar que el actor no tuvo ocasión de efectuar alegación alguna con respecto a la falta de legitimación pasiva, hasta que tuvo conocimiento de esta , precisamente en el escrito de contestación a la demanda, y ello pese a las reclamaciones extrajudiciales realizadas con anterioridad, siendo precisamente en la Audiencia Previa , donde la parte pudo efectuar alegaciones por primera vez con respecto a la falta de legitimación pasiva esgrimida solicitando asimismo las pruebas pertinentes ante la negativa igualmente contenida en la contestación con respecto a los ingresos realizados por el actor en la cuenta corriente , ya interesadas mediante otrosi en el escrito de demanda , y aportando en apoyo de sus manifestaciones: documento nº 1 email del letrado Sr Galache de fecha 7 de febrero de 2018, adjuntando los documentos de ingreso de los efectos del actor en cuenta de Unicaja, documento nº 2 remesa de cheques sellado con ingreso de los cheques de 10 de abril de 2007; documento nº 3, remesa de efectos de Unicaja, comunicación de abono en cuenta y listado de los efectos ingresados .La parte frente a esta documentación bien pudo alegar o solicitar pruebas para desvirtuarlas proponiendo las pruebas que estimare pertinentes en relación con los ingresos negados , sin que lo haya efectuado, pese a ser un hecho controvertido no entregando la prueba anticipada solicitada, ni ninguna otra , limitando a negar una y otra vez la recepción del dinero o los ingresos alegados de contrario , y ser ajena a la relación jurídica con el promotor , extremos estos que como luego analizaremos quedaron desvirtuadas de las pruebas practicadas ( documental y testifical ) .
Por todo ello no cabe hablar de modificación de acción ni de suplico , ni por tanto de indefensión de ningún tipo , y tal y como hace referencia el juzgador , a mayor abundamiento existe un hecho que excluye la excepción desde el momento que de la documental aportada y de la declaración testifical se acredita los ingresos realizados por el actor en cuenta abierta por la Promotora en Unicaja , por lo que no cabe plantearse ya la legitimación o no que queda plenamente justificada al ser Unicaja el destinatario de las cantidades ingresadas por la promotora respecto de los pagos a cuenta realizados por los compradores entre ellos , el demandante , por lo que la excepción planteada fue debidamente estimada a la vista de esta nueva circunstancias , y ello a pesar de la insistencia en cuanto a la falta de la misma , pese a constar acreditado que la entidad Unicaja recibió cantidades entregadas a cuenta . Si nos remitimos al acto de Audiencia previa podemos descartar la incongruencia y la infension que con la denuncia de mutatio libelli realiza , mas aun cuando en ningún momento , ha concretado ni detallado en que ha consistido esta , ni las razones que la han motivado , denunciado una indefensión en y su vulneración que por si mismas no son mas que meras referencias genéricas , y referencias al art, 24 CE que por si sola no son suficientes pues resulta evidente que al determinar los hechos controvertidos se fijaron como tales : :la justificación del ingreso de los efectos y la ajeneidad de Unicaja a los ingresos realizados en su entidad , y la parte hoy apelante si bien pudo proponer y no lo hizo prueba al respecto .Todo lo cual nos lleva a desestimar este motivo.
El juez a quo tras valorar las pruebas practicadas confiere plena credibilidad, tanto a la documental como a la testifical antes referida, a las que confiere plena virtualidad probatoria al objeto de acreditar, los ingresos realizados por el actor de la vivienda adquirida sobre plano en la cuenta abierta por la Promotora en Unicaja .
En la muy reciente STS de 18 de febrero de 2018, ilustrativa para resolver la litis, se expone:'Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio, el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 'no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas'. Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual:Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015, y 780/2014, de 30 de abril de 2015). Ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo, y 174/2016, de 17 de marzo, 226/2016, de 8 de abril, y 459/2017, de 18 de julio).
3.ª) Como afirma la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807).
También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio, declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.
4.ª) No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio, descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad. En concreto, puntualizó:
'Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre, a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.
'En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' ( arts.1-2.ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ), ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora'.
Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª Ley 57/1968, a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.
Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, declara que 'la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'. Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo, de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores 'una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas'.
Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015, en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo, y 468/2016, de 7 de julio) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas.
4.ª) La proyección de esta doctrina sobre el presente caso determina que sea acertada la a condena de la entidad de crédito desde el momento en que los hechos probados corroboran la sostenida alegación por la parte actora y el ingreso de las cantidades referidas en la cuenta de la actora .
Por otra parte no podemos olvidar , como la propia parte actora interesó mediante otrosí digo en su demanda que por virtud de la exhibición documental entre las partes, se requiriera a la parte demandada , para que aportase el desglose completo y extractado de todos los ingresos o depósitos efectuados derivados o adeudados a cuenta de Don Jesús María por la Promotora Arco Sur Proyectos Inmobiliarios SL en cuenta bancaria ordinaria o especial de titularidad de la Promotora en la entidad demandada en el periodo comprendido entre el 11.04. 2007 y 10.02.2008 , sin que conste cumplimentados los requerimientos, y este incumplimiento del deber de exhibición documental entre partes, atendiendo a la mayor facilidad probatoria, no puede beneficiar a la entidad financiera que pretende ampararse en la falta de prueba, cuando dicha parte había sido requerida para acreditarlo y no lo hizo, por lo que no estamos ante el supuesto analizado en la STS de 18 de febrero de 2018, porque para ello debió acreditarse por la parte demandada, hoy apelante, mediante el cumplimiento del requerimiento que le fue efectuado., y no lo hizo y en cualquier forma y a mayor abundamiento , la actora si ha logrado consta acreditado de la documental antes referida y de la testifical los siguientes los siguientes ingresos en virtud de la estipulación 2º del contrato de compraventa de fecha fecha 11 de abril del 2007 .. tres cheques conformados y entregados en el momento de la firma del contrato por los importes de 100.000 euros , 25.000 ,00 euros y 24.586 , lo que hace un total de 149. 586 euros mas un pagaré de 74.793,00 euros con vencimiento el 10 de febrero de 2008 .
Tal y como esta Sala ha venido declarando en reiterada resoluciones . Es doctrina jurisprudencial consolidada, que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responden por el total de las cantidades ingresadas en las cuentas abiertas en dicha entidad, conociendo, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores. En la interpretación del art. 1.2ª de la Ley 57/1968 , esta sala ha fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre ( de pleno ), 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 420/2016, de 24 de junio , 468/2016, de 7 de julio , 459/2017, de 18 de julio , 502/2017, de 14 de septiembre ( de pleno ), 636/2017, de 23 de noviembre , 102/2018, de 28 de febrero , y 503/2018, de 19 de septiembre , la siguiente doctrina jurisprudencial:'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.
Esta doctrina merece dos puntualizaciones, a las que expresamente se refiere la sentencia 408/2019, de 9 de julio: la primera, que 'la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella'; y la segunda, 'que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1- 2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley'.
' Partiendo de la jurisprudencia consolidada acabada de transcribir, hemos de analizar sí cabe o no deducir la existencia de responsabilidad en la demandada .Y para resolver la controversia hemos de partir de los hechos probados en la instancia, entre los que destaca los ingresos que constan acreditados de la documental aportada y la declaración testifical de los que no cabe sino inferir que la Unicaja tenia conocimiento de la promoción inmobiliaroa , que la promotora tenía cuenta abierta en dicha entidad y que los ingresos se hicieron en una de sus sucursales , aportándose incluso documento interno de la promotora presentado en la entidad especificando los clientes y las cantidades exactas que se ingresaban por cada uno , incluso el testigo afirmó que acudía frecuentemente a la sucursal a hacer ingresos , siendo por otra parte la cantidad que reclama el actor por tal concepto superior a 220.000,00 euros importe que no puede pasar desapercibido , y que la lógica nos lleva a concluir que era conocido sobredamente por la entidad Unicaja que iban destinadas a la adquisición de una vivienda de una promoción inmobiliaria . Estos hechos, en el contexto de que el lugar de la promoción y las cuantias importantes de las cantidades ingresadas permiten concluir que la posición en la que se encontraba la entidad bancaria es aquella que la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que justifica la atribución de la responsabilidad prevista en el art. 1.2 Ley 57/1968 . Esto es, permiten concluir que Unicaja conocía o debía conocer que en la cuenta del promotor se estaban realizando ingresos de pagos a cuenta por compradores de viviendas de la promoción,. De tal forma, que procede estimar el motivo y declarar la responsabilidad de Unicaja por la restitución de todas las cantidades que los compradores demandantes ingresaron en la cuenta que el promotor tenía abierta en esta entidad.'
Dicha circunstancia de por sí hace que la entidad bancaria en cuya sucursal no era habitual operar con cuentas de tan gran monto sabiendo que dicha entidad era constructora y promotora de viviendas llevase a cabo una labor mínima mente fiscalizadora de los ingresos que se hacían en la misma a los efectos de conocer sí se trataban de pagos a cuenta de los compradores respecto de venta de viviendas no entregadas. El testigo es claro y contundente en su declaración y admite que se presuponía que las cantidades que se ingresaban en la misma por parte de particulares lo eran a cuenta de la adquisición de las viviendas, circunstancia ésta perfectamente deducible por el número de ingresos realizado a dicha cuenta por parte de particulares como en las anotaciones contables en la cuenta corriente donde se especificaban dichos ingresos a cuenta. era contable pero dependía de un director financiero que lo supervisa todo. El testigo ha declarado ' Yo gestionaba con los bancos y preparaba las transferencias . Arcosur tenía cuenta en Unicaja en Torremolinos y Getafe y yo iba a las dos sucursales . Unicaja tenía conocimiento de la promoción de Arcosur y nos preguntaban de donde venía el dinero ( se le exhiben docms 2, 3 y 4 de los aportados en Audiencia Previa y los reconoce y señala que están mis iniciales manuscritas , la remesa es de varios clientes que se preparaban para que el banco supiera quien era el cliente y las cantidades ); Todo ello, evidencia que la entidad bancaria conoció o, al menos, pudo conocer e incluso presupuso, que entre otras, las cantidades entregadas por el actor lo eran a cuenta para adquisición de viviendas promovidas por parte de la entidad vendedora pendientes de entrega. Así, concurre el supuesto de hecho previsto legal y jurisprudencialmente para exigir la devolución de las cantidades entregadas a la entidad demandada por incumplimiento de sus obligaciones de exigencia a la entidad promotora de apertura de cuenta especial con garantía o aval de restitución de dichas cantidades, conociendo que los ingresos lo era de compradores por el previo de la venta de vivienda pendiente de entrega.'
Este Tribunal considera correcta la valoración de la prueba efectuado por el Juzgador de Primera Instancia y conforme a la doctrina jurisprudencial citada lo resuelto en la Sentencia apelada, por lo que procede desestimar el recurso que es objeto de examen y a nuestro entender, que las respuestas que se ofrecen por la juzgadora de primer grado son acordes a las pruebas practicadas y a derecho, no cabiendo hacer descargar la responsabilidad del incumplimiento contractual en la parte compradora, quedando por completo al margen la entidad bancaria, puesto que Unicaja Banco S.A.U. no puede exonerarse de su responsabilidad y conocimiento desde un primer momento, pues se le impone un deber de vigilancia especial respecto de cuentas abiertas en favor de mercantiles promotoras, como lo es la Arco Sur en la que se hacen entregas a cuenta del precio pactado de viviendas en fase de construcción, sobre plano o futuras, pues lo que define que esa cuenta bancaria de la promotora si bien no constituida como especial, si cumplía unos específicos fines que la identificaban, cual era el depósito de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de las viviendas en construcción o sobre plano, lo que le hace responsable en la medida prevenida por la Ley 57/1968, procediendo a dar cabal contestación a cada uno de los tres motivos sobre los que se basa el recurso de apelación en los siguientes términos: 1º) En este sentido, a nuestro entender, las respuestas que se ofrecen por la juzgadora de primer grado son acordes a las pruebas practicadas y a derecho, pues consta que el comprador de la vivienda en construcción ( villa NUM000, finca NUM001 , parcelas NUM002, NUM000 y NUM003 del proyecto de compensación del Plan de Ordenación Casablanca SP 20 de Benálmadena y que fueron ingresados en cuenta de Unicaja ( hechos suficientemente acreditados a los que no se les puede dar la interpretación pretendida por la demandada-apelante puesto que los mismos, junto con otros muchos más, se llevan a cabo por comprador de vivienda , de lo que Unicaja no puede exonerarse de su conocimiento desde un primer momento, pues se impone un deber de vigilancia especial respecto de cuentas abiertas en favor de mercantiles promotoras, como lo es Arco Sur , cuenta bancaria de la promotora si bien no constituida como especial, si cumplía unos específicos fines que la identificaban, cual era el depósito de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de viviendas en construcción o sobre plano, lo que hace realmente inverosímil el poder afirmar que desconocieran la naturaleza de esta cuenta, lo que le hace responsable en la medida prevenida por la Ley 57/1968, cuanto menos por falta de diligencia y control de sus cuentas bancarias, pues lo fundamental no es el hecho de que la entidad bancaria haya abierto o no cuenta especial, sino que se hayan ingresado cantidades de la promoción de viviendas en una cuenta bancaria perteneciente a la promotora, sin poder ser exigible al comprador, en su condición de consumidor, la conducta diligente que se pretende por la recurrente, pues su obligación de pago fue estrictamente cumplida en la forma pactada, lo que es corroborado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de abril de 2015 al mantener la cantidades objeto de protección por la Ley 57/1968 son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada del promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales, recayendo sobre la vendedora la obligación de aperturar la cuenta especial, no sobre el comprador, constando los ingresos realizados en cuenta de Unicaja por lo que llevar a cabo la resolución de los distintos contratos de compraventa en el procedimiento concursal tramitado), la opción a la que se acoge el comprador es la primera de las recogidas en el precitado artículo 3, es decir, interesar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, no otra, sin que se pueda atribuir al demandante falta de diligencia en su comportamiento, pues las obligaciones de la vendedora-promotora y la entidad bancaria demandada son ajenas por completo a las de aquél, no teniendo obligación de conocer si el terreno sobre que se iba a edificar es o no propiedad de la vendedora-promotora, si existe o no proyecto y si se han conseguido o no las licencias municipales oportunas, sin que el transcurso de largos años desde el contrato tenga incidencia alguna en la resolución del procedimiento, ya que, por un lado, entra dentro del plazo de vigencia de la acción personal ejercitada y, por ende, no está prescrita la misma, lo que no ha sido invocado expresamente por la parte demandada, que hubiese sido sin éxito alguno, y, por otro lado, tampoco se invoca por la demandada apelante que ese retraso injustificado constituye abuso de derecho, lo que debe llevarnos al rechazo de los expresados motivos del recurso, sin que sea atendible el ser diferente la entidad que financiera construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en cuenta bancaria de los compradores de las viviendas y en la que nos había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, pues resuelve el Tribunal Supremo en la sentencia de 1 de junio de 2016 que '... sólo podía exigirse responsabilidad por incumplir sus obligaciones legales efectivamente percibió las sumas anticipadas por el comprador, no a la entidad distinta de aquella, que financiaba la construcción mediante un préstamo con garantía hipotecaria', de manera que, como se afirma en la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de vivienda en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada), por lo que, en consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que supo o tuvo que saber, dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura una cuenta especial, separada y debidamente garantizada, por lo que no entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que la cantidades se reciban en una sola cuenta del promotor destinada a múltiples atenciones privaría a los compradores de la protección que les brinda el enérgico e imperativo sistema de la Ley 57/1968; 2º) La actuación de la entidad demandada supone incurrir en responsabilidad, cuanto menos, por falta de diligencia y control de sus cuentas bancarias, pues lo fundamental no es el hecho de que la entidad bancaria haya abierto o no cuenta especial, sino que se hayan ingresado cantidades de la promoción de viviendas en una cuenta bancaria perteneciente a la promotora, sin poder ser exigible al comprador, en su condición de consumidor, la conducta diligente que se pretende por la recurrente, pues su obligación de pago fue estrictamente cumplida en la forma pactada, lo que es corroborado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de abril de 2015 al mantener que las cantidades objeto de protección por la Ley 57/1968 son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada del promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales, recayendo sobre la vendedora la obligación de aperturar la cuenta especial, no sobre el comprador, todo ello sin olvidar que el contrato de compraventa expresamente recogía como fecha de Estipulación quinta ' la entrega de la vivienda llevara llevarse a cabo dentro del cuarto trimestre de 2008 lo que fue incumplido, recibiendo carta e actor con fecha 8 de junio del 2009 , informando que había presentado Suspensión de pagos sin que se aprecia la concurrencia de falta de diligencia del demandante en el momento de la celebración del contrato de compraventa ni con posterioridad, pues como dice la citada sentencia de la Sec. 4ª de la AP de Málaga de de 13 de septiembre de 2019 (ROJ: SAP MA 1441/2019), y cuyos razonamientos este Tribunal comparte:
Todo lo cual nos lleva a la desestimación de este tercer motivo y a confirmación de la sentencia por su propia fundamentación .
En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,
Fallo
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil UNICAJA BANCO S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torremolinos con fecha 23 de septiembre de 2018 , en los autos de juicio ordinario numero 714/ 17 a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.