Sentencia Civil Nº 63/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 385/2008 de 17 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 385/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 243/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TERRASSA

S E N T E N C I A Nº 63/09

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PEREZ

Dª AMPARO RIERA FIOL

Dª MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de febrero de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 243/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa, a instancia de Dª Juliana , contra D. Higinio Y VERA 49 PROMOCIONES S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de Noviembre de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando la demanda interpuesta por Doña Juliana , representada por el Procurador de los Tribunales don Jaime Galí Castín, contra la entidad mercantil VERA 49 PROMOCIONES S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don Jury Brophy Dorado, y don Higinio , representado por el Procurador de los Tribunales don Jaime Izquierdo Colomer, debo condenar y condeno a los demandados a pagar solidariamente a la actora la cantidad de 10.788,68 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda hasta su completo y efectivo pago, con expresa imposición de las costas causadas en esta primera instancia a VERA 49 PROMOCIONES S.L. y don Higinio ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTE DE ENERO ACTUAL.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria interponen recurso ambos demandados. Por parte del Sr Higinio se expone que el informe que menos credibilidad merece es el de la actora, pues entendía que debía darse prioridad al realizado pro el Arquitecto de la obra, al ser un testigo directo y haber realizado el acta notarial previa. Que asimismo su perito había dispuesto de toda la documentación, y el de la actora lo realizó persona no experta en construcción siguiendo las indicaciones del demandante. Por ello entiende que debía seguirse la valoración de los informes de los peritos de los codemandados. Asimismo entendía que carecía de responsabilidad, al haber llevado la dirección técnica con corrección y que su obligación es sólo la de realizar visitas periódicas. Que también se oponía a la condena solidaria, pues en el caso era perfectamente posible la individualización e impugnaba también el pronunciamiento en costas, ya que la calificación de si se ha estimado en mayor o menor porcentaje no tiene relevancia legal.

Por Vera 49 Promociones S.L se indicó que en Noviembre de 2005 las obras aun no habían comenzado, siendo el acta notarial de 29 de Noviembre de 2005 anterior a su comienzo, que la finca del actor tenía 47 años y había falta de mantenimiento, que el perito del actor es de su aseguradora , con interés evidente, y no esta titulado para valorar las causas de los daños, limitándose a recoger lo referido por el propietario, y sin que utilice ninguna documentación, a pesar de que conocía el acta notarial previa. Que el Arquitecto director de la obra no tiene, pese a ello, ningún interés , pues no es parte en el pleito, y sí el del seguro , pues la sentencia puede afectarle al ser daños producidos en la vivienda objeto de seguro, y que el Sr Puig era quien conocía mejor la obra. Que además los dos peritajes de los codemandados, coincidían en los daños previos, los debidos a la vejez y falta de mantenimiento y los producidos por la obra, y por ello estimaba que la condena debía ser sólo de 6.473,31 ?, que es a la cantidad por la que se allanó, absolviéndole de las costas de 1ª Instancia.

SEGUNDO.- Con reiteración se ha expuesto que en nuestro Ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la practicada, han de prevalecer por hallarse inspirados en criterios objetivos y desinteresados, según han destacado innumerables sentencias, de la que son muestra las de 30 de marzo de 1.984, 29 de abril y 28 de octubre de 1.988, 12 de noviembre de 1.992, citando las de 11 de junio y 2 de diciembre de 1.985, y 12 de febrero de 1.993 , entre otras muchas, y a esta apreciación ha de estarse, salvo si es ilógica o manifiestamente equivocada. En concreto, respecto de la prueba pericial, que suele ser de especial relevancia en estos casos, es preciso destacar que tiene como finalidad auxiliar al Juez aportándole los conocimientos científicos, artísticos o prácticos de que carezca y que sean necesarios o convenientes, dicen los artículos 1242 del Código Civil y 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo apreciar su informe según las reglas de la sana crítica, incluso"sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos", artc 348.

No se desconoce que también se ha expresado que en la valoración no puede incurrirse en arbitrariedad, por lo que ha de motivarse la decisión, y así el T.Supremo expresa como " la fuera probatoria de los dictámenes periciales reside no en sus afirmaciones, ni en la condición , categoría o número de sus autores , sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional , sin olvidar como criterios auxiliares el de la mayoría coincidente o el del alejamiento del interés de partes, o preparación y titulación de los mismos.

Mas en el caso concreto, no se aprecia aquella arbitrariedad, habida cuenta que el juez razona la causa de que prescindiera del dictamen confeccionado por el Arquitecto, y la Sala entiende que si bien por si sólo el dato de que fuera el Director de la obra no debía invalidar el dictamen, sin embargo , se considera que su valoración no puede mantenerse, habida cuenta que con ser cierto que estuvo presente en al confección del acta notarial realizada en Noviembre de 2005, sin embargo no ha entrado con posterioridad a la casa, ni ha podido comprobar los daños , ni por tanto su origen, luego mal puede hacer comparación alguna con los consignados como previos, amen de la generalidad de su dictamen, que también hubiera dificultado concretar donde estaría al pluspetición; por otra parte aun cuando el acompañado por la actora fuera de un tasados de seguros, no puede obviarse su experiencia en la valoración, y que la demandante es la propietaria y no la aseguradora. En relación con el dictamen aportado por la representación del Arquitecto Técnico, debe resaltarse que , como hace hincapié el Juez las patologías que describe no se encuentran contempladas en el acta notarial, y que descarta otras a resultas de su reparación al final de la obra, lo que no pasa de ser una mera hipótesis, y no obvia la producción de los daños y obligación de reparación, por lo que la sentencia se confirma en cuanto a la cantidad con la que indemniza.

TERCERO.- En cuanto a la responsabilidad del Arquitecto Técnico, es preciso delimitar las competencias y responsabilidades atribuidas a dichos técnicos en el proceso constructivo. El Decreto de 16 de julio de 1935 que estableció la obligatoria intervención del Aparejador en toda obra de arquitectura, lo calificó como perito de materiales y de construcción, en su artículo 2 se concretaban las atribuciones de los aparejadores estableciendo que su misión consiste en inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra, siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción.

En parecidos términos se pronuncia el Decreto 265/1971, de 19 febrero regulador de las facultades y competencias profesionales de los Arquitectos Técnicos , así como la Ley 12/86 de 1 de abril, que en su artículo 2. 2 estableció que corresponde a los Arquitectos Técnicos las mismas atribuciones profesionales de los Ingenieros Técnicos en relación a su especialidad de ejecución de obras, de lo que se colige que sus obligaciones se concretan en ordenar y dirigir la ejecución material de las obras, cuidando de su control práctico, así como inspeccionar y ordenar la obra, en cuyo desempeño deben de sujetarse al proyecto, a la dirección e incluso a las órdenes concretas del Técnico superior, lo que no comporta, evidentemente que sea un mero ayudante del Arquitecto, sino como ya indicaba el artículo 1 del Decreto de 16 de julio de 1935 , un ayudante técnico de la obra que ha de servir a la misma, dimanando de esta condición una cierta autonomía generadora de responsabilidad, centrada en el desempeño de esta función; en este sentido, la STS. de 13 de febrero de 1984 indica que "el aparejador no está para cumplir las funciones que en cada caso le encomiende el arquitecto, sino que las funciones de inspeccionar y ordenar la obra le vienen encomendadas directamente por la Ley, deduciéndose de la normativa vigente que el aparejador no es ayudante del arquitecto, sino ayudante técnico en la obra y sirve al arquitecto solo en cuanto sirve a la obra técnicamente considerada, conclusiones que confieren cierta autonomía operativa al aparejador o arquitecto técnico y también le confieren la consiguiente responsabilidad, asimismo, la sentencia de 15 de julio de 1987 establece que el aparejador, como colaborador técnico de la construcción, viene sometido a responsabilidad en los concerniente a la solidez del edificio y a la perfecta acomodación de las obras a los proyectos del arquitecto", función que no es la de un mero realizador de lo proyectado dada su calidad profesional y nivel técnico (S. 29 de noviembre de 1999 , porque le corresponde la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras de acuerdo con el proyecto que las define, generándose su responsabilidad cuando se produce una mala ejecución material o defectuosa dirección, aparte de otros deberes en relación con la comprobación de materiales y mezclas, vigilancia inmediata de la marcha del proceso constructivo como ayudante técnico de la obra, que no del arquitecto, y cumplimiento de las instrucciones específicas, (Sentencias, entre otras, de 5 de febrero de 1993; 1 de diciembre de 1995; 2 de febrero EDJ 1996/94 y 3 de octubre de 1996; 19 de octubre de 1998; 22 de marzo, 29 de noviembre EDJ 1999/40374 y 18 de diciembre de 1999, 28 de mayo de 2001 y 29 de octubre de 2003 ), y si bien en ocasiones, no se les hace responsables de los defectos de ejecución o acabados aislados, individuales e incontrolables "ladrillo a ladrillo" , sí habrán de responder cuando esos defectos de terminación son generalizados.". Hoy dichas funciones aparecen reguladas en el artc 13 de la LOE 38/1999, debiendo subrayar como tiene el control directo e inmediato de la ejecución material, y debe intervenir a pie de obra, pues es quien debe inspeccionar materiales, seguridad etc, con al debida asiduidad y actuación directa, y en el caso, dados los desperfectos en la casa vecina, consecuencia de la ejecución de la construcción vecina, ello no se cumplió, ni se adoptaron las medidas de seguridad, pues tampoco se evitaron daños en la cubierta o se hizo la impermeabilización, por lo que también en este extremo la sentencia se confirma y lo mismo en cuanto a la solidaridad, pues amen de hallarnos ante una responsabilidad extracontractual, no se dan en el recurso las más mínimas pautas para establecer la individualización.

CUARTO.- Conforme al artc 394 de la LEC, estuvieron correctamente impuestas las costas de 1ª Instancia, al estimarse íntegramente la demanda, debiendo imponer a los recurrentes las de esta alzada, de conformidad con el artc 398 de dicho cuerpo legal.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Higinio y Vera Promociones S.L, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Tarrasa, en los autos de juicio ordinario 243-2007, de fecha 30 de Noviembre de 2007, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.