Sentencia CIVIL Nº 63/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 32/2018 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00063/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000032/18
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a doce de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario (Derecho al Honor) nº 355/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
nº 1 de Mieres, Rollo de Apelación nº 32/18 , entre partes, como apelante y demandante DON Jesús
Manuel , representado por la Procuradora Doña Raquel Vázquez Fernández y bajo la dirección de la
Letrado Doña María Fernández Álvarez, y como apelada y demandada ALTAIA CAPITAL, SOCIEDAD DE
RESPONSABILIDAD LIMITADA , representada por la Procuradora Doña Susana Gonzalo Martínez y bajo la
dirección de la Letrado Doña Marta Serrano Soneira.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mieres dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la representación procesal de DON Jesús Manuel frente a la entidad ALTAIA CAPITAL SARL, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones en su contra aducidas, con imposición de costas a la parte demandante'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Jesús Manuel , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el demandante frente a la sentencia que rechazó su demanda, en la que con invocación de vulneración de derechos fundamentales (Derecho al Honor), ello derivado de la improcedente inclusión en fichero de morosos, solicitaba de la demandada Altaia Capital el abono, como indemnización derivada de dicha vulneración, de 10.000 euros por daños morales, así como la cancelación de los datos del fichero.

La cuestión ahora enjuiciada ha sido abordada por este Tribunal en diversas ocasiones, así en la sentencia de 30-5-2.017 , caso en el que precisamente una de las partes intervinientes fue la demandada y hoy apelada, se señaló: ' La cuestión sobre la que gravita la controversia ha sido objeto de pronunciamiento en múltiples resoluciones de esta Sala, y por citar alguna, en la sentencia de 15-12-2016 , con reproducción de la de 1-9-2.016 y cita de 14-4-2.015 y 6-11-2.015 , se señaló lo siguiente:'El TS en la reciente sentencia de 19 de noviembre de 2.014 declaró: ' Los llamados 'registros de morosos' son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no sólo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes.

La sentencia de esta Sala núm. 284/2.009, de 24 de abril (RJ 2.009,3.166), sienta como doctrina jurisprudencial que la inclusión indebida en un fichero de morosos vulnera el derecho al honor de la persona cuyos datos son incluidos en el fichero, por la valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser 'moroso' lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación («pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos [...] es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación»).

Afirma esta sentencia que para que tal vulneración se produzca es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, puesto que la jurisprudencia ha distinguido en el derecho al honor un doble aspecto, el aspecto interno de íntima convicción (inmanencia) y el aspecto externo de valoración social (trascendencia).

No es preciso, pues, que haya existido una efectiva divulgación del dato para que se haya vulnerado el derecho al honor del afectado y se le hayan causado daños morales. Si el dato ha sido divulgado, porque el registro ha sido consultado, y tal divulgación tiene consecuencias económicas, habrían de indemnizarse tanto el daño moral como el patrimonial '. Y se añade: ' La regulación de la protección de datos de carácter personal es determinante para decidir si la afectación del derecho al honor, en el caso de inclusión de los datos del afectado en un 'registro de morosos', constituye o no una intromisión ilegítima, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el 'registro de morosos'), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima. Ha de examinarse por tanto cómo se regula en nuestro ordenamiento la protección de datos de carácter personal, y en concreto, en relación con los denominados 'registros de morosos'.

El art. 18.4 de la Constitución española (RCL 1.978,836) (en lo sucesivo, CE (RCL 1.978,2.836)) prevé que «la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos ». Los dos elementos fundamentales que se repiten en la regulación contenida en el Convenio, la Carta de Derechos Fundamentales y la Directiva, y que se relacionan íntimamente entre sí, son los de la exigencia de calidad en los datos personales objeto de tratamiento automatizado en ficheros, en sus aspectos de adecuación, pertinencia, proporcionalidad y exactitud, y la concesión al afectado de los derechos de información, acceso, rectificación y cancelación.

En Derecho interno, el art. 18.4 CE ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 15/1.999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD), actualmente en vigor.

Posteriormente fue dictado el Real Decreto 1720/2.007, de 21 de diciembre (RCL 2.008,150), que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1.999, de 13 de diciembre de 1.999 (RCL 1.999,3.058), de protección de datos de carácter personal (en lo sucesivo, el Reglamento).

Algunos preceptos de este reglamento fueron anulados por las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, Secc. 6ª, de 15 de julio de 2.010 con el título «prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito», los dos primeros apartados del art. 29 LOPD (RCL 1.999, 3.058) establecen: «1. Quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito sólo podrán tratar datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento.

2. Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley».

Se trata de ficheros de diferente naturaleza. El apartado 1 se está refiriendo a los ficheros positivos o de solvencia patrimonial, exigiéndose para el tratamiento de los datos su obtención de los registros y fuentes accesibles al público o de las informaciones facilitadas por el propio interesado o con su consentimiento. El apartado 2 hace mención a los ficheros negativos o de incumplimiento, formados con datos facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta e interés.

Los ficheros en los que fueron incluidos los datos de los demandantes son de este segundo tipo, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, y son los llamados comúnmente 'registros de morosos', que por su naturaleza son susceptibles de provocar vulneraciones del derecho al honor y daños tanto morales como patrimoniales.

Uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse 'principio de calidad de los datos'. Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPD , desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la normativa comunitaria, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquéllas para las que los datos hubieran sido recogidos.

Estos principios y derechos son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados 'registros de morosos'.

El art. 29.4 LOPD (RCL 1.999,3058) establece que «sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos».

El art. 38 del Reglamento exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos, pero hay datos contractuales que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Además, se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada.

La sentencia de esta Sala num. 13/2.013, de 29 de enero (RJ 2.013,1.835), realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD (RCL 1.999,3.058) «...descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza». ' Se afirma finalmente en dicha resolución que 'Es relevante a estos efectos la cita de la sentencia TS.

de 19 de noviembre de 2.014 , dictada en supuesto similar al presente que declara que: ' ... los datos que comunicó al registro de morosos no eran veraces ni exactos pues no existía previamente una deuda cierta, vencida, exigible, que hubiera resultado impagada, sino una reclamación derivada de la unilateral liquidación por la demandada de una cláusula penal.'.

Asimismo, en dichas resoluciones, se señaló: ' Por ello sólo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquéllos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda '.'.



SEGUNDO.- Conforme a le expuesto, y teniendo en cuenta lo reiterado del criterio de este Tribunal, es obvio que en efecto se produce una vulneración del derecho al honor en los casos de indebida inclusión en fichero de morosos.

Como se ha visto, opera la misma cuando la deuda en cuestión es controvertida, esto es, dudosa, no pacífica o incierta. Es además un presupuesto necesario que con anterioridad a la inscripción en dicho registro de morosidad se haga un previo y fehaciente requerimiento al presunto deudor al abono de la presunta deuda, y con la plena advertencia de que caso de no abonarla en el plazo que se señale se procederá a su inclusión en el susodicho fichero.

Que la deuda en el presente caso no es pacífica y tiene visos de incertidumbre, por lo que resulta controvertida, lo prueba el hecho constatado de que casi de inmediato a concertar el actor con la empresa Jazztel, ante la deficiencia del servicio hubo de volver a hacerlo con la entidad con la que le llevaba varios años prestando servicio, incluso para ello hubo de cambiar el número de teléfono, con la incomodidad que ello conlleva, hecho éste que implica un relevante indicio de la veracidad de su afirmación acerca de la deficiencia alegada, que puede entenderse en cierto modo reconocida por Jazztel cuando en las propias facturas giradas alude a incidencias en el servicio.

Por lo que al requerimiento se refiere, de las actuaciones resulta que la incorporación del demandante y ahora apelante al fichero lo fue en el mes de enero de 2.015, sin que conste haber mediado requerimiento alguno. La demandada y ahora apelada aporta documental con la que pretende justificar que por su parte sí realizó dicho previo requerimiento. Lo hace a través de una documental remitida por el empresa encargada de la gestión del cobro, con la que sostiene que en efecto en el mes de mayo del año 2.016 se realizó el mismo, pero lo cierto es que de un lado dicha documental no acredita la recepción de tal requerimiento por su destinatario, y de otro lado, como bien señala el recurrente, cuando se remitió dicha misiva, se reitera no acreditada su recepción, en la misma se indica que se sombrearán sus datos durante quince días a los efectos de que en tal plazo abone la deuda, con lo que se ha de concluir que en ese momento los datos ya estaban incluidos, lo que no podía ignorar el requirente.

Si por lo que acaba de exponerse hemos de concluir que ni la deuda era incontrovertida, ni consta la realización del requerimiento previo, se puede afirmar que se ha consumado la vulneración denunciada.



TERCERO.- En cuanto al hecho de que la presunta deuda, que inicialmente lo era con Jazztel, fue cedida a la ahora demandada Altaia Capital por contrato celebrado el 29-2-2.016, la citada sentencia de esta Sala, en la que como se dijo la hoy apelada resultó ser cesionaria y como tal intervino, señaló lo que sigue: 'Partiendo de ello, y en consecuencia de la indebida inclusión en los ficheros de morosos, compartimos con la Sra. Juez de instancia que la entidad ahora apelante, cesionaria del crédito, pudo y debió cerciorarse de su realidad y su carácter de exigible, sin que el hecho de, como afirma, haber cumplido con la normativa al haber comunicado la cesión a la demandante, así como la ocultación provisional de los datos en espera del abono de la deuda en el plazo señalado, implique exoneración de cualquier responsabilidad, como tampoco la exonera el hecho de la manifestación de la cedente sobre el carácter exigible y cierto de la deuda; y así en el contrato de cesión existe una referencia a que los créditos cedidos pueden resultar dudosos y que el cesionario acepta toda la documentación entregada como suficiente y adecuada, habiendo analizado y estudiado a su total satisfacción todas las características de los créditos, datos y documentación básica.

Tenía, pues, plena posibilidad de advertir plenamente el carácter controvertido de la deuda y por ello de cancelar en ese momento la inclusión en los ficheros de la misma. Las consecuencias aplicables a la entidad Orange por su irregular e ilegítimo proceder le resultan aplicables.'.



CUARTO.- Así las cosas, resto por fijar la indemnización a abonar a la parte demandante y recurrente por el concepto de daño moral inflingido.

En la sentencia tantas veces citada se declaró al respecto: ' Apreciada la intromisión ilegítima en el derecho al honor del recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9.3 LPDH (RCL 1.982,11.97) «La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido»'.

Señaló además que: ' Y en la reciente sentencia de 18 de febrero de 2.015 el TS declaró: 'El art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1.982 prevé que «la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima.

La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma». Este precepto establece una presunción 'iuris et de iure' establecida por la ley, y sin posibilidad de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, como es el caso del tratamiento de datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la Ley Orgánica 15/1.999, de 13 de diciembre (RCL 1.999,3.058), Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD).'.

Y en la sentencia más reciente de fecha 19-1-2.018 se reitera que la sola inclusión de una persona en un fichero de morosos, sin que la deuda informada reúna los datos de calidad exigidos por la LOPD, es motivo suficiente para afectar negativamente al honor de aquél, mas también se reconoce que han de tenerse en cuenta las circunstancias, como el tiempo en que el afectado estuvo inscrito y las consultas realizadas por terceros.

En el caso que se enjuicia, conjugando ambos parámetros, más de dos años de permanencia, pero no constando más de una consulta, resulta ponderado fijar la cantidad a indemnizar el 6.000 euros.



QUINTO.- El parcial acogimiento del recurso, y por ello de la demanda, ha de conllevar la no imposición de las costas de ambas instancias ( art. 394-2 y 398 LEC ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por Don Jesús Manuel contra la sentencia dictada en fecha veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mieres, en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA, acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda formulada por dicho recurrente frente a Altaia Capital SARL, condenando a la misma a abonarle la cantidad de 6.000 euros (seis mil euros), con los intereses legales desde la intimación judicial.

No procede expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.