Sentencia Civil Nº 630/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1073/2011 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 630
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 14 DE MALAGA.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1073/11.
JUICIO Nº 1621/08.
En la Ciudad de Málaga a 12 de diciembre de 2013.
Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario nº 1621/08
seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso D. Casimiro , representado por el Procurador
Sr. Gross Leiva, que en la primera instancia fuera parte demandante. Es parte recurrida PROMOCIONES Y
CONSTRUCCIONES PORTICO 7, S.L., representada por el Procurador Sr. Martín de la Hinojosa Blázquez; y
D. Primitivo , representado por la Procuradora Sra. Anaya Berrocal, que en la primera instancia han litigado
como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 21/02/11, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: 'Que desestimando en su integridad la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales señor Gross Leiva, en nombre y representación de don Casimiro , sobre declaración de nulidad y otros, frente a don Primitivo y la entidad mercantil PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PÓRTICO 7 S.L., debo absolver y ABSUELVO a los demandados de la citada pretensión, con expresa condena en costas a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 29 de noviembre de 2.013, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Casimiro se formuló demanda de juicio ordinario contra D. Primitivo y la entidad Promociones y Construcciones Pórtico, S.L., recayendo en la instancia sentencia desestimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal de D. Casimiro se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución interesando que se declare la nulidad de las actuaciones retrotrayendo las mismas al momento anterior a la celebración del juicio y, subsidiariamente, que con revocación de la sentencia dictada, se estime íntegramente su demanda, alegando error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa aplicable al caso enjuiciado.



SEGUNDO.- Con carácter previo, se alegó por la entidad Promociones y Construcciones Pórtico, S.L., en su calidad de apelada, la inadmisibilidad del recurso de apelación por falta de la necesaria consignación para recurrir. Examinadas las actuaciones consta en las mismas que el apelante, Sr. Casimiro , tiene reconocido el derecho a la Asistencia Jurídica Gratuita con todas las prestaciones contenidas en el artículo 6 de la Ley 1/1996 , en cuyo apartado quinto expresamente se recoge la exención al pago de los depósitos necesarios para la interposición de recursos, tal y como se desprende de la resolución dictada por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de Málaga (folio 753) en su reunión celebrada el 22 de junio de 2007, en la cual y tras confirmar la decisión provisional adoptada en tal sentido por el Colegio de Abogados de Málaga, se le reconoce, además , la exención total de los derechos arancelarios a los que se refieren los apartados 8 y 9 del citado artículo 6 de la Ley 1/1996 . Por lo que debe rechazarse este motivo de inadmisibilidad del recurso.



TERCERO.- Por el apelante se interesa, en primer lugar, que se declare la nulidad de las actuaciones retrotrayendo las mismas al momento anterior a la celebración del juicio, ya que no pudo asistir al mismo el Letrado de la recurrente por encontrarse enfermo. En este orden de cosas y examinadas las actuaciones consta en la mismas que por providencia de fecha 15 de junio de 2010, se señaló para que tuviera lugar la celebración del oportuno juicio oral, el día 25 de enero de 2011 a las 10 horas de su mañana, quedando debidamente citadas las partes. Con fecha 21 de enero de 2011 se presentó escrito de la parte actora, ahora apelante, interesando la suspensión del acto del juicio señalado, alegando que su letrado se encontraba imposibilitado para acudir al mismo al encontrase en una situación de reposo absoluto como consecuencia de una isquemia arterial sufrida con motivo de una coronariografia que le fue practicada el día 10 de enero de ese año estando a la espera de una intervención quirúrgica, aportando un informe de alta clínica de fecha 14 de enero de 2011, tras practicarle una coronariografia programada, en la que se fijaba un tratamiento domiciliario igual al seguido previamente, señalándose que se le avisaría por teléfono para el reingreso y cirugía. En dicha documentación no se reflejaba que el letrado hubiera sufrido una isquemia arterial como consecuencia de la coronariografia, ni que se le prescribiera reposo absoluto que le impidiera acudir al acto del juicio señalado. Tal y como dispone el artículo 188,5 de la LEC , las vistas sólo podrán suspenderse por enfermedad del letrado de la parte, justificada suficientemente a juicio del Tribunal. En el presente caso, la mera alegación sobre el reposo absoluto prescrito al letrado, como circunstancia que le imposibilitaba acudir al juicio, carecía de soporte probatorio alguno, lo que no permite la aplicación de tal precepto. El apelante ha tratado de alegar y justificar en esta alzada, lo que no probó en la instancia, lo que resulta extemporáneo. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal, lo que aquí significa que la definición de su contenido se atribuye al legislador, que, con respeto, claro está, a los límites que resultan de la Constitución, determina, en función de los fines legítimos que considera oportunos, los cauces y condiciones para la obtención de esa tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos. Esto supone que la ley prevé los cauces o instrumentos para permitir a toda persona la mejor defensa de sus derechos e intereses legítimos ante los órganos judiciales, considerando, en ejercicio de su margen de apreciación y en función de las circunstancias concurrentes, que con su completa regulación se asegura a aquéllas que van a disponer de los medios adecuados para que, de modo efectivo y con plenitud, defiendan tales derechos e intereses legítimos. Sólo cuando de forma indebida, en un supuesto concreto, se desconozcan esas exigencias legales encaminadas a dotar de mayor efectividad a las posibilidades de defensa por las personas de sus derechos e intereses legítimos, se habrá lesionado el derecho fundamental a no padecer indefensión, consagrado en el art. 24.1 CE . Tan sólo sería posible negar esta vulneración de la Constitución, bien cuando resulte de manera manifiesta y evidente que el acto procesal o trámite legalmente previsto y omitido en nada contribuiría a mejorar las posibilidades de defensa de la persona, o bien cuando concurran específicas circunstancias en el caso litigioso de las que pueda derivarse que los objetivos o finalidades perseguidos por el legislador, mediante el establecimiento de los cauces o instrumentos a que nos venimos refiriendo, han sido ya cubiertos de otro modo. En este último supuesto es donde procede realizar el examen de las concretas características del procedimiento judicial en el que nos encontremos, y de todas las circunstancias afectantes al mismo que puedan tener incidencia sobre la situación planteada. Así pues, y como antes hemos señalado, la propia LEC prevé cuales son los cauces y procedimientos a seguir en el supuesto de incomparecencia del letrado de la actora a la vista señalada, y en el caso que se examina, el juzgador a quo dio el tramite oportuno, siendo imputable a la propia parte la consecuencias derivadas de tal incomparecencia, por no ajustarse a lo prevenido en la propia ley. Razones que llevan a desestimar este primer motivo del recurso.



CUARTO.- Entrando ya a resolver sobre el fondo de la cuestión litigiosa planteada en esta alzada, debemos comenzar señalando que la parte actora ejercita su acción reclamando la parte de la herencia que entiende le corresponde, como heredero de su madre Dña. Alicia , como heredera, a su vez, de su hermana Dña. Esmeralda , en virtud de lo establecido tanto en el testamento abierto otorgado ante Notario el 6 de junio de 1928, como en el testamento ológrafo de fecha 4 de octubre de 1956. En primer lugar y en relación con el citado testamento ológrafo, éste no está protocolizado, requisito sin el cual carece de validez, tal y como dispone de forma expresa el artículo 689 de nuestro Código Civil . El procedimiento para la protocolización del testamento ológrafo regulado en los arts. 689 y ss. CC tiene como objeto dotar a este tipo de testamento de las mismas condiciones de publicidad y autenticidad que son propias de los testamentos notariales. Como se desprende de toda su regulación, y especialmente de lo prevenido en el art. 693 CC , la intervención judicial para su protocolización se centra en justificar la identidad del testamento comprobando que esté escrito y firmado de mano propia del testador. La adveración del testamento ológrafo consiste en la comprobación de su autenticidad y la consiguiente identidad del escrito como autografiado por la persona a quien se atribuye, lo que constituye un trámite indispensable para alcanzar su protocolización y por tanto para que el testamento logre eficacia como tal disposición testamentaria. La misión del juez es dotar al escrito ológrafo de la eficacia de un documento público, y corresponde también a la esfera judicial apreciar los posibles defectos que se produzcan en el procedimiento y valorar sus efectos, razón por la cual es el requisito legal exigido para su validez. Es unánime la jurisprudencia en estimar que, dado el carácter excepcional del testamento ológrafo, todos y cada uno de los requisitos exigidos en el citado artículo son de carácter esencial (así Sentencias T.S.

7 Jun. 1923 , 19 Dic. 1956 y 18 Jun. 1994 ). Es decir que ni aún en el supuesto en que no pueda dudarse de que lo consignado en el documento sea fiel expresión de la voluntad del testador podrá esta prevalecer éste, si no se halla expresada en la forma seguida por la Ley. El testamento ológrafo es, según el art. 688 del Código Civil , «aquel que está todo él escrito y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue», «si no reuniera estas formalidades, será nulo el testamento» (art. 687). Aunque el testamento no es sino una declaración de voluntad, y nuestro ordenamiento jurídico es proclive a la libertad de formas, al ser una manifestación de voluntad mortis causa, el negocio jurídico que la contiene ha de ser formal o solemne; así se pronuncian además de las citadas, las SSTS 8 Mar. 1975 y 19 Jun. 1986 , declarando el carácter eminentemente solemne del testamento en cuanto ordenamiento jurídico, que para ser válido y eficaz, debe observar en su otorgamiento cuantas formalidades se exigen en el Cap. I, título III, Libro III del Código Civil. La finalidad de la declaración, expresión de la última voluntad, para que surja efecto tras la muerte del testador, y por tanto, destinada al tráfico jurídico, es resaltada por la sentencia de 27 Sep. 1968 , que califica los requisitos de esenciales y preceptivos, ahondando en la exigencia de la STS. 19 Jun. 1958 , que les otorga también el carácter de inderogables; la interpretación del cumplimiento de los requisitos ha de hacerse de forma restrictiva ya que el testamento está llamado a garantizar unos fines cuyo respeto se ha impuesto en las sociedades con carácter casi sagrado. Razones por las cuales carece de validez el pretendido testamento ológrafo esgrimido por la actora.



QUINTO.- Se aporta también a autos, el testamento abierto otorgado en Málaga por Dña. Esmeralda con fecha 6 de junio de 1928 ante el Notario Sr. Herrero Sevilla, en el cual, la testadora nombra e instituye heredera, en cuanto a la mitad de su herencia, a su madre Dña. Santiaga en propiedad y pleno dominio, así mismo, la testadora, en un principio, instituye y nombra como heredera de la mitad restante de su herencia a su hermana Dña. Alicia (madre del actor). Si bien, en la misma disposición testamentaria se continúa diciendo que ' para el caso de que al fallecimiento de la testadora hubiera ya fallecido su madre nombra por su única y universal heredera a su referida hermana Alicia . Si al fallecimiento de la testadora hubiera fallecido su madre y también su hermana Alicia , entonces nombra por su único y universal heredero a su hermano D. Alvaro ( padre del demandado ) y si éste también hubiera fallecido, a sus hijos por partes iguales y en propiedad y pleno dominio' . Así las cosas, consta en autos que la madre de la testadora, Dña. Santiaga , falleció en 1954; D. Alvaro falleció en 1962, después de haber tenido 5 hijos de los que únicamente sobrevive el ahora demandado; Dña. Alicia , falleció en 1995 y la testadora Dña. Esmeralda , falleció en 1997 en estado de soltera, sin descendientes ni ascendientes. Al fallecer Dña. Santiaga en estado de soltera, sin descendientes ni ascendientes, carecía de herederos forzosos, tal y como se señala en el artículo 807 del Código civil , por lo que podía disponer por testamento de todos sus bienes a favor de cualquier persona ( artículo 763 CC ). Fallecida su madre, heredera forzosa de Dña. Santiaga , sus hermanos y sobrinos tienen la cualidad de herederos voluntarios a los que no resulta de aplicación las disposiciones legales previstas para los legitimarios y entre ellas la figura de la preterición que se pretende. Igualmente debemos señalar que los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de la muerte del causante ( artículo 657CC ), por lo que a la muerte de Dña. Santiaga ningún derecho podría transmitirse a Dña. Alicia , al haber ésta premuerto a su hermana y por tanto, ningún derecho podría ésta transmitir a sus herederos, ya que ella no adquirió derecho hereditario alguno. Por otro lado, la testadora acude a la sustitución, prevista en los artículo 774 y ss. del Código Civil , para sustituir a los herederos instituidos por ella en el caso de premoriencia de los mismos. Bien es cierto que, cuando el sustituido tenga herederos forzosos, sólo será válida la sustitución en cuanto no perjudique los derechos legitimarios de estos ( artículo 777 CC ), pero en el presente caso, ni Dña. Alicia ni sus hijos ostentan ningún derecho a la legitima de la testadora, al no ser herederos forzosos de Dña. Santiaga , por lo que la sustitución es válida frente a ellos. Argumenta el apelante que, fallecido D. Alvaro antes que la testadora, también en este caso resulta de aplicación lo previsto en el artículo 657 del Código Civil y por tanto, al no haber adquirido éste ningún derecho hereditario tampoco puede transmitirlo a sus herederos. Pero olvida que cuando el testador llama a la sucesión a una persona y a sus hijos, se entenderán todos instituidos simultáneamente y no sucesivamente, como dispone el artículo 771 del Código Civil . Así las cosas, en el presente caso, la testadora dispuso expresamente que ' Si al fallecimiento de la testadora hubiera fallecido su madre y también su hermana Alicia , entonces nombra por su único y universal heredero a su hermano D. Alvaro (padre del demandado) y si éste también hubiera fallecido, a sus hijos por partes iguales y en propiedad y pleno dominio' . Esto es, la testadora instituye herederos a los hijos de D.

Alvaro , en sustitución de su madre, de su hermana Dña. Alicia y de su hermano D. Alvaro , por lo que los hijos de este último adquieren su derecho a la herencia en calidad de herederos de Dña. Santiaga y no por que estos derechos le hayan sido transmitidos por su padre. Razones que llevan a la desestimación del recuso y a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



SEXTO.- Desestimándose el recurso las costas ocasionadas en esta alzada deberán ser abonada por el apelante cuyas pretensiones han sido rechazadas, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación formulado por D. Casimiro , representado en esta alzada por el procurador Sr. Gross Leiva, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Málaga, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello, con imposición al apelante del pago de las costas ocasionadas por su recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.