Sentencia CIVIL Nº 634/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 722/2017 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 722/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 841/2015
Parte recurrente/Solicitante: Gloria
Procurador/a: Angela Palau Fau
Abogado/a:
Parte recurrida: AGUA BRAVA LITORAL, S.L.
Procurador/a: Sandra Iglesias Marotias
Abogado/a: Modesto Llopis De Aysa
SENTENCIA Nº 634/2018
Barcelona, 19 de noviembre de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Amelia
Mateo Marco, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Dña. Isabel Adela GARCÍA
DE LA TORRE FERNÁNDEZ actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso
de apelación nº 722/17 interpuesto contra la sentencia dictada el día 1 de marzo de 2017 en el procedimiento
nº 841/15 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona en el que es apelante/impugnada
Dña. Gloria y apelada/impugnante AGUA BRAVA LITORAL, S.L. y previa deliberación pronuncia en nombre
de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'DESESTIMO la demanda principal interpuesta por la entidad AGUA BRAVA LITORAL, SL, representada por la procuradora Sandra Iglesias Marotias, contra la sra. Gloria , representada por la procuradora Ángela Palau Fau, y en consecuencia ABSUELVO a la parte demandada No se hace expresa condena en costas por las razones expuestas.

ESTIMO EN PARTE la demanda reconvencional interpuesta por la sra. Gloria , representada por la procuradora Ángela Palau Fau, contra la entidad AGUA BRAVA LITORAL, SL, representada por la procuradora Sandra Iglesias Marotias, y en consecuencia, RESUELVO el contrato por mutuo disenso de las partes con devolución de prestaciones; en concreto, la sra. Gloria deberá abonar a la sociedad Agua Brava Litoral, SL las cantidades recibidas que suman 162.150 €, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

No se hace especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

AGUA BRAVA LITORAL, S.L., formuló demanda frente a Doña Gloria en reclamación de la cantidad de 162.150 euros.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que el 10 de febrero de 2006 entregó a la demandada la cantidad de 90.150 euros en concepto de préstamo (doc. 1). El día 21 de junio de 2006, le entregó, en el mismo concepto, la cantidad de 60.000 euros, y también por el mismo concepto las cantidades de 6.000 €, 3.000 € y 3.000€, los días 31 de enero, 16 de febrero y 22 de marzo, respectivamente. En total, 162.500 euros. Las partes estuvieron interesadas en negociar algún tipo de acuerdo relacionado con la urbanización y/o construcción, o ampliación de vivienda de la parcela sita en la CALLE000 , nº NUM000 , propiedad de la Sra. Gloria , estando previsto que se otorgaran los documentos de préstamo con el necesario detalle, sin embargo, finalmente las partes no llegaron a ningún acuerdo en relación con dicha parcela, por lo que la prestataria debe devolver las cantidades recibidas. Las operaciones realizadas por el Sr. Marcelino lo fueron en su condición de administrador de la actora y en representación de ésta.

La demandada se opuso a la demanda y formuló, al propio tiempo, reconvención.

Alegó la demandada, en síntesis, en su contestación, que las cantidades entregadas, y que no negaba haber recibido, lo fueron en concepto de pagos a cuenta en relación con un acuerdo que alcanzaron las partes el 10 de febrero de 2006 para llevar a cabo una operación inmobiliaria en las fincas ubicadas en la CALLE000 números NUM001 y NUM000 de Barcelona, de su propiedad. Se iniciaron trabajos encaminados a ejecutar el acuerdo, si bien, en un momento determinado, el Sr. Marcelino , parece que desapareció del gobierno de la actora y con ello parece que desistió unilateralmente de dicho acuerdo. Prueba del acuerdo es el doc.

Nº 1 de la demanda. Quedaba pendiente la formalización de los documentos en que se debían determinar los plazos de devolución de la cantidad entregada, que, dependería de la liquidación a realizar entre ambas partes una vez terminada la operación inmobiliaria planteada. Las características de la operación inmobiliaria estaban planteadas, al menos, mediante un acuerdo verbal, y quedó perfeccionado en febrero de 2006. A mediados del año 2005 la Sra. Gloria y el Sr. Marcelino , experto en el sector inmobiliario, que era vecino suyo, empezaron a mantener negociaciones para realizar una operación sobre las fincas de la Sra. Gloria . En fecha 13 de julio de 2005 encargaron al arquitecto, Sr. Remigio , un Proyecto para la edificación de una vivienda unifamiliar en la finca nº NUM001 - NUM000 de la CALLE000 . Tras tener todos los datos iniciales de la operación inmobiliaria, acordaron en febrero de 2006 que la Sra. Gloria cedía el terreno en el que se debía edificar una obra nueva y el Sr. Marcelino se obligaba, como promotor, a ejecutar, a su cuenta y riesgo, todos los trabajos de urbanización y construcción dela obra nueva, y una vez terminada la construcción, se pondría a la venta, repartiéndose entre ambos el resultado de la venta, momento en el cual se pasarían cuentas entre las partes. Para empezar la ejecución de lo acordado, la Sra. Gloria exigió una serie de cantidades como señal del compromiso, de ahí el préstamo vinculado a la permuta. Su devolución iba condicionada a que tras la venta de la edificación nueva, se liquidara lo entregado con el beneficio que obtuviera la Sra. Gloria . Si no se alcanzaba la mencionada cantidad, sí quedaría como préstamo y, por tanto, obligada a devolver el remanente en el plazo que se acordara. Primero se iniciaron trabajos de agrupación de las fincas, pero después las partes, tras consultar con sus asesores, se dieron cuenta de que era mejor realizar la misma edificción pero sin agrupar las fincas. En Mayo de 2006, el despacho del Sr. Remigio entregó al Sr. Marcelino los costes de honorarios. El Sr. Marcelino fue realizando actuaciones como promotor de las obras durante los años siguientes, 2007 y 2008, y a partir de ahí no supo nada más hasta que a principios del año 2011 el Sr. Marcelino le solicitó una nueva tasación de la finca, y como tenía que incurrir en nuevos gastos de tasación, le exigió nuevos pagos, que fueron realizados el 31 de enero y 22 de marzo de 2011. La no ejecución de la obra le ha causado daños y perjuicios derivados del beneficio dejado de obtener. La actora, finalmente le reclamó las cantidades entregadas, lo que constata el desistimiento unilateral del contrato que vinculaba a las partes, al que se opone.

La demandada formuló, también reconvención para que se declarase resuelto el contrato por incumplimiento de AGUA BRAVA LITORAL, S.L., y se le condenase a pagarle la cantidad de 63.000 euros como beneficio dejado de obtener, y a indemnizarle en la cantidad de 99.150 euros por los daños y perjuicios por la pérdida del valor del terreno, de modo que ambas cantidades queden compensadas con las cantidades entregadas por AGUA BRAVA LITORAL, S.L.; o, subsidiariamente, se condenase a esta última a cumplir su obligación de edificar para poner después a la venta la vivienda resultante y repartirse el beneficio.

AGUA BRAVA LITORAL, S.A., se opuso a la reconvención.

Alegó, en síntesis, la demandada reconvencional, que sólo iniciaron negociaciones a fin de valorar la posibilidad de formalizar en el futuro una operación inmobiliaria en la finca de la Sra. Gloria , pero no hubo ningún contrato relativo a una operación inmobiliaria, ni de permuta, ni de cualquier otro tipo y la reconvención no era más que una estrategia de defensa para no retornar las cantidades entregadas. Por lo demás, ni se pactó, ni podría haberlo sido, ni se acreditaba la existencia de perjuicios por la ilusoria no conclusión de acuerdos.

La sentencia de primera instancia, a la vista de la prueba practicada, considera que no se formalizó un simple préstamo, sino que '(lo que las partes quisieron hacer, a pesar de lo que consta en el documento de 10 de febrero de 2006), era vender el terreno de la Sra. Gloria , que se pagaría de forma aplazada, por una parte, con los pagos a cuenta del precio total que se hicieron, y, por otra, con parte de los beneficios de la venta de la nueva construcción, lo que resultaría del precio de la venta menos los costes de la construcción, que llevaría a cabo Agua Brava Litoral, S.L., con el control de la Sra. Gloria , (y) si se habla de préstamo y de plazos de devolución pudiera ser por una razón fiscal o porque según la liquidación final la Sra. Gloria hubiera podido tener que devolver parte del dinero a Agua Brava Litoral, S.L, o todo si por algo no se llevaba a cabo la operación '. Entiende que existió un desistimiento por parte de la entidad Agua Brava Litoral, S.l., pero la demandada debió instar bien la resolución del contrato verbal que existía, con petición, en su caso, de una indemnización de daños y perjuicios o bien el cumplimiento, y al no hacerlo así, ha de considerarse que hubo una resolución por mutuo disenso, que resultaría de hechos concluyentes (facta concludentia), consistentes en el silencio de la demandada, y en los casos de mutuo disenso, las partes deben restituirse lo entregado sin derecho a indemnización, si bien, en cualquier caso, tampoco habrían resultado probados los daños y perjuicios invocados por la actora reconvencional pues siguió con la operación hasta el 2011, y desde esa fecha, en que ya podía haber vendido la finca, como ha hecho en el año 2016, no hizo ninguna clase de actuación. Por todo ello, desestima la demanda principal, estima en parte la demanda reconvencional, y acuerda la resolución del contrato por mutuo disenso de las partes con devolución de prestaciones, sin condena en costas ni de la demanda principal, por dudas de hecho y de derecho, ni de la reconvención, al ser estimada parcialmente.

Contra dicha resolución se alzan ambas partes, la actora por vía de impugnación.

La demandada principal, Sra. Gloria , apela la sentencia alegando incongruencia de la misma que le causa indefensión ya que se habría alterado la causa de pedir de la demanda reconvencional pues en ningún momento fue planteada entre las partes, ni fue objeto de debate, la posibilidad de resolución por mutuo disenso; y, error en la valoración de la prueba sobre el supuesto mutuo disenso y sobre la existencia de daños y perjuicios.

La actora principal, AGUA BRAVA LITORAL, S.L., se ha opuesto al recurso y ha formulado, a su vez, impugnación de la sentencia, para que se estime la demanda con condena en costas a la otra parte y se desestime la reconvención.

La demandada principal se ha opuesto a la impugnación.



SEGUNDO. 'Mutatio libelli' y 'Iura novit Curia'. Inexistencia de incongruencia.

La apelante alega en su recurso que la sentencia de primera instancia ha incurrido en incongruencia porque ha alterado la causa de pedir de la demanda reconvencional, pues en ningún momento plantearon las partes que se hubiera producido la resolución del contrato por mutuo disenso.

En la demanda principal AGUA BRAVA LITORAL, S.L. solicitaba la condena de la Sra. Gloria al pago de la cantidad de 162.150 euros, en concepto de préstamo. La tesis de la apelante era que esa cantidad se había entregado a la demandada en concepto de préstamo, en el marco de las negociaciones de algún tipo de acuerdo relacionado con la urbanización y/o construcción o ampliación de la vivienda sita en la CALLE000 de Barcelona, propiedad de la Sra. Gloria .

Al contestar a la demanda y formular reconvención, la Sra. Gloria alegó que existió un contrato verbal con la actora, que se habría plasmado en el documento de 10 de febrero de 2006, en virtud del cual concertaron una operación inmobiliaria sobre las fincas de su propiedad ubicadas en la CALLE000 , números NUM001 y NUM000 en que ella cedía el terreno en el que iba a edificarse una obra nueva y la otra parte, representada entonces por el Sr. Marcelino , se obligaba, como promotor, a ejecutar a su cuenta y riesgo todos los trabajos de urbanización y construcción de la obra nueva, que una vez finalizada se pondría a la venta, detrayéndose del mismo el coste de lo que cada uno hubiese aportado (el valor del terreno, la Sra. Gloria ; el valor de la construcción más las entregas a cuenta, el Sr. Marcelino ), y se repartirían los beneficios, pero la otra parte incumplió el contrato por lo que le tenía que indemnizar por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento, que cifraba en unas determinadas cantidades, sustancialmente coincidentes con las cantidades recibidas, con las que se debían compensar.

La sentencia, por su parte, considera que la entrega de cantidades no respondió a un simple contrato de préstamo, como sostenía la actora principal, sino que acepta la tesis de la demandada de que existió el contrato verbal, si bien fueron ambas partes las que desistieron del mismo, por lo que aquélla debería devolver las cantidades recibidas sin derecho a ninguna indemnización de daños y perjuicios, amén de que tampoco se habrían probado éstos. Desestima la demanda principal y estima parcialmente la reconvención, con condena de la actora reconvencional a reintegrar las cantidades percibidas.

La prohibición del cambio de demanda tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el artículo 24 CE, pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, 'causa petendi' o los sujetos-, estaría limitando las posibilidades de defensa de la demandada o vulnerando el principio de igualdad de armas.

El Tribunal Supremo en S. de 18 de junio de 2012 dejó sentado que la 'causa petendi' no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto al margen de su consideración jurídica, sino que por 'causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01 )'. Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el 'iura novit curia'. Este límite tiene fiel reflejo en el artículo 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Sin embargo, la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y la posibilidad de aplicar las normas jurídicas por el juez, 'iura novit curia', no es siempre clara, o mejor, no siempre presenta unos contornos precisos. Por esta razón, nuestra actual jurisprudencia admite la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuanto han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate siempre que no haya podido causar indefensión a cualquiera de los litigantes ( STS 550/2008, de 18 de junio).

En el caso de autos, la Juez 'a quo' no ha alterado los hechos, sino que ha fundado su decisión única y exclusivamente en los introducidos por las partes que ha considerado probados. Y, tampoco ha modificado la causa de pedir, pues ha analizado esos hechos y los 'petitums' de ambas partes a la luz de las respectivas causas o razones de pedir esgrimidas por ellas, en relación con los mismos. El préstamo, en el caso de la demandante principal; y, un contrato con finalidad inmobiliaria: la venta del solar a cambio del beneficio obtenido con la casa que Agua Brava Litoral tenía que construir en el mismo, en el caso de la reconviniente.

Lo que ocurre es que aun partiendo de la tesis de la demandada, ha interpretado los hechos acaecidos de manera diferente a la efectuada por esta última, y ha considerado que ambas partes desistieron del contrato, lo que no implica incurrir en incongruencia.

Cuestión distinta es que partiendo de aquellas conclusiones resulte correcta la desestimación de la demanda y la estimación parcial de la reconvención, cuando en definitiva se está estimando la pretensión de la demandante, que no es otra que la condena de la contraparte a devolverle las cantidades entregadas, y se está desestimando la reconvención que tenía por objeto hacer suyas las referidas cantidades, por la vía de compensarlas con los daños y perjuicios. Pero ello no tiene que ver con la congruencia de la sentencia en el sentido tradicional del concepto jurídico, es decir, entendida como la debida correlación o conformidad entre las pretensiones de las partes y el fallo o parte dispositiva, sino con la coherencia interna de la misma que debe existir entre los razonamientos que contiene y el fallo.



TERCERO. Entrega de dinero. Documento suscrito por las partes el día 10 de febrero del 2006.

Alcance.

El único documento contractual suscrito por las partes lleva fecha 10 de febrero de 2006, (doc. 1 de la actora), y es del siguiente tenor literal: ' Dña Gloria (...) recibe en este acto de D. Marcelino (...) la cantidad de 90.150 euros (...), en concepto de préstamo personal vinculado a la posterior operación de urbanización de una parcela y ampliación de una vivienda unifamiliar sita en Barcelona, CALLE000 nº NUM000 , para lo cual las partes se comprometen a firmar los documentos de préstamo personal y permuta en el plazo máximo de 90 días, momento en el cual se determinarán los plazos de devolución de la cantidad ahora entregada '.

No se discute que dicha cantidad fue entregada por Don Marcelino en nombre y representación de AGUA BRAVA LITORAL, S.L., de la que era entonces administrador, ni que con posterioridad a dicha fecha se llevaron a cabo otras entregas de dinero hasta completar la cantidad de 162.150 euros, que es el objeto del presente litigio.

Por otra parte, que dicha cantidad de dinero estaba en principio vinculada a otro negocio jurídico más amplio que se proyectaba concluir resulta del propio documento.

La cuestión es si ese otro negocio jurídico llegó a formalizarse, que es la tesis de la demandante. O bien, si lo único que hubo fueron simples negociaciones que no se acabaron de concretar en ningún contrato.

La actora reconvencional alegó en su reconvención que el acuerdo constaría acreditado con el propio documento nº 1 aportado por la otra parte, y que lo único que quedaba pendiente era la formalización de los documentos, en los que únicamente quedaba pendiente de determinar los plazos de devolución de la cantidad entregada que, dependería de la liquidación a realizar entre ambas partes una vez terminada la operación inmobiliaria.

Sin embargo, el redactado de ese documento, en el que se habla de una ' operación de urbanización de una parcela y ampliación de una vivienda', sin concretar los términos de la misma, no permite concluir sobre la existencia de un compromiso, que en cualquier caso habría de ser con el alcance de un precontrato por cuanto en el mismo se dice que deberían formalizarse los correspondientes documentos, pues no se contienen los elementos necesarios para ello, según ha señalado la jurisprudencia en relación con la figura del precontrato.

Se designa con el término 'precontrato' el acuerdo entre dos partes por el que una sola, o las dos recíprocamente, prometen celebrar un futuro contrato cuyos extremos principales han dejado previstos total o parcialmente. Nuestro ordenamiento jurídico aunque desconoce la figura del precontrato en general, regula varios tipos de promesa de contrato: art. 1451 CC (de venta); art 1862 CC (de prenda), etc.

Señala la STS 17 junio 2008 que ' Mediante el precontrato las partes, por el momento, no quieren o no pueden celebrar el contrato definitivo y se comprometen a hacer efectiva su conclusión en tiempo futuro ( STS 4 de julio de 1991 ). Fijan sus elementos, pero aplazan su perfección ( STS de 3 de junio de 1994 ) y adquieren la obligación de establecer el contrato definitivo en virtud de la relación jurídica obligacional nacida del precontrato, por lo que pueden reclamar su cumplimiento de la otra parte ( SSTS de 23 de diciembre de 1995 ; 11 de mayo de 1999 ). Se diferencia del pactum de contrahendo [pacto de contratar] en que no se requiere actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, sino que basta la aceptación para la perfección del contrato ( STS 23 de diciembre de 1991 ; 17 de marzo de 1993 ; 16 de octubre de 1997 ; 15 de diciembre de 1997 ; 11 de abril de 2000 ; 30 de enero de 2008 )'.

Por otra parte, como afirma la STS de 14 de diciembre de 2006 :'el precontrato exige que el objeto esté perfectamente determinado y así, en el precontrato de compraventa conste la cosa vendida y el precio; si no estuvieren determinados e hiciera falta un nuevo acuerdo, se trataría de simples tratos previos, sin eficacia obligacional'. En el mismo sentido la STS de 7 de septiembre de 2010 , entre otras.

Atendiendo a esta doctrina jurisprudencial no podemos otorgar al documento nº 1 de la actora principal la condición de precontrato, porque no aparecen determinados en el mismo los elementos de la permuta a la que se alude, pero de la que nada más se dice.

Lo único que sí que aparece determinado en el referido documento es que la cantidad que recibía la Sra. Gloria era en concepto de préstamo, y se dejaban para un futuro próximo (dentro del plazo de 60 días), el establecimiento de los plazos de devolución de esa cantidad.



CUARTO.Actos de las partes. Valoración de la prueba.

La tesis de la apelante es que convino con AGUA BRAVA LITORAL una permuta del terreno que ella cedía por la cantidad resultante de descontar del hipotético producto que se pudiera obtener de la venta de la vivienda que iba a construir la otra parte, tanto el valor del solar como el coste de la construcción, repartiéndose ambas el beneficio, y que había un acuerdo verbal que AGUA BRAVA LITORAL incumplió.

Sabido es que en nuestro derecho existe libertad de forma en los contratos, ya que se perfeccionan por el mero consentimiento ( art. 1.258 CC), por lo que es perfectamente factible la existencia de contratos verbales.

El art. 1.254 CC dice que ' El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio', y el art. 1261 CC, que 'No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º Consentimiento de los contratantes. 2º Objeto cierto que sea materia del contrato. 3º Causa de la obligación que se establezca.' Veamos ahora si hay prueba de la existencia de ese contrato en que funda su pretensión la actora reconvencional, más allá de lo que se contiene en el documento de febrero de 2006, que, como hemos visto, no es suficiente para entenderlo acreditado.

En este punto la dificultad no radica en la existencia de actuaciones de las partes llevadas a cabo en relación con ese proyecto inmobiliario en que ambas estaban interesadas, pues tienen soporte documental, sino en la interpretación que haya de darse a las mismas, y si de ellas se desprende una inequívoca voluntad contractual de ambas sobre un objeto y con unas condiciones determinadas.

El análisis de las pruebas practicadas no nos conduce a dicha conclusión.

En fecha 13 de julio de 2005 ambas partes encargaron al Arquitecto, Sr. Remigio , un Proyecto Básico, Eecutivo y de Dirección de Obra para la edificación de una vivienda unifamiliar en la finca de la Sra. Gloria (doc. 2 de la actora reconvencional). Aunque la Nota de Encargo está suscrita únicamente por la Sra. Gloria , el Sr. Remigio declaró que el encargo se lo hicieron ambos y que la factura que libró por dicho encargo se la pagó el Sr. Marcelino , lo que demuestra que las negociaciones entre las partes ya se habían iniciado con anterioridad a la suscripción del documento de fecha 10 de febrero de 2006.

También de fecha anterior a ese documento es la Tasación sobre la ampliación de la vivienda de la actora, de fecha 30 de septiembre de 2005, solicitada por la Sra. Gloria (doc. 3), sin que conste en relación con la misma que también participase en el encargo AGUA BRAVA LITORAL.

Igualmente de fecha anterior es el presupuesto confeccionado por el Sr. Remigio de lo que podía costar la inversión, enviado a la Sra. Gloria adjunto al email de 10 de octubre de 2005 (doc. 4 de la reconvención).

Pues bien, de toda esa documentación, que es, por lo demás, la más relevante, y de donde infiere la Sra. Gloria que se había llegado ya a un acuerdo vinculante, no resulta en absoluto la existencia de un compromiso sobre las condiciones de la permuta en que las partes parece que estaban interesadas, sino únicamente unas actuaciones preliminares con el fin de obtener unos determinados datos económicos que podrían resultar relevantes a la hora de formalizar los compromisos que proyectaban.

Por ello, en el documento tanta veces referido, de 10 de febrero de 2006, nada se convino, más allá de que en el plazo de 60 días se firmarían los correspondientes contratos, que no se firmaron ni en ese plazo, ni con posterioridad.

La Sra. Gloria estuvo asesorada en eso primeros momentos por el Letrado, Sr. Jaume Mayol, que declaró en el acto del juicio haberla asesorado aproximadamente durante unos seis meses buscando la mejor solución jurídica a nivel fiscal para su cliente, por lo que la derivó a una fiscalista, Sra. Blanca Iglesias, que intercambió diversos emails con la Sra. Gloria , que han sido aportados a autos como doc. nº 6.

En estos emails, del mes de junio de 2006, se habla de que el préstamo que se proponía era un negocio jurídico simulado y que la operación no era una permuta, sino una operación de venta con pago aplazado, pero no puede olvidarse que se trata de emails entre la Sra. Gloria y la referida profesional, sin participación alguna de AGUA BRAVA LITORAL, y que aquélla simplemente evacuaba una consulta sobre la mejor forma de tributación de la cantidad que había recibido la Sra. Gloria . No se puede extraer, por tanto, de los mismos, la conclusión de que las partes hoy en litigio llegaron a otros acuerdos más allá de lo que consta en el documento de febrero de 2006.

También el Sr. Mayol se refirió en el acto del juicio a que le presentaron unos documentos en que constaba un contrato de permuta a cambio de hacer unos negocios posteriores, donde quedaba fijado el objeto, el precio, etc y que lo que intentó fue buscar la solución jurídica que fiscalmente fuese mejor para la Sra. Gloria . Pero dichos documentos no sólo no han venido a los autos sino que ni siquiera la Sra. Gloria se ha referido jamás a los mismos, al centrar su tesis del acuerdo vinculante para las partes en el documento de febrero de 2006.

Con posterioridad a febrero del 2006 la actora, -que no las partes, como ella alegó-, inició los trabajos de agrupación de las fincas, y otorgó una escritura de agrupación, pero más tarde dio marcha atrás y formalizó su anulación, según sostuvo, porque tras consultar con sus asesores, se dieron cuenta de que era mejor realizar la operación inmobiliaria sin agrupar las fincas.

En cualquier caso, los costes de dicha operación de agrupación de fincas y su posterior anulación, fueron sufragados por la Sra. Gloria , incluidos los honorarios de los profesionales que asesoraron en la misma, sin que conste que en ella tuviera alguna intervención AGUA BRAVA LITORAL.

De los documentos hasta aquí analizados lo que resulta es que ambas partes estaban interesadas en llegar a algún tipo de acuerdo que pasaba por la cesión, o venta, o permuta, por parte de la Sra. Gloria , de su finca, en la que se construiría una vivienda cuyo coste de construcción sería sufragado por AGUA BRAVA LITORAL, y que ambas estaban seriamente implicadas en llegar a ese acuerdo, como se demuestra porque las dos satisficieron gastos que se entendieron entonces necesarios para preparar su adopción.

La entrega de la cantidad inicial de 90.150 euros por parte de AGUA BRAVA LITORAL a la Sra. Gloria en concepto de préstamo, más la de 60.000 euros, el día 21 de junio de 2006, vinculadas a la operación que eventualmente pudiera llegarse a formalizar, pueden interpretarse en señal de la seriedad de esas negociaciones, sin necesidad de tener que atribuirse a esas entregas la significación de prueba de un acuerdo que no se ha acreditado.

Una vez confeccionado el Proyecto Básico se solicitó la oportuna licencia de obras pero el Ayuntamiento requirió un Plan de Mejora Urbana, que se llevó a cabo, y finalmente cuando se solventó el problema urbanístico en el año 2010 y se había otorgado la licencia que había que ir a recoger y pagar, según declaró el testigo, Sr. Remigio , le dijeron que 'parara el tema', no recordando quien se lo indicó.

Más tarde, la Sra. Gloria encargó en enero del año 2011 una nueva tasación de la vivienda unifamiliar y el terreno sito en la CALLE000 , nº NUM001 , y una vez confeccionada la misma se la remitió al Sr. Marcelino el 10 de febrero de 2011, con la única indicación de 'aquí tens el certificat. Parlem'. Por su parte, AGUA BRAVA LITORAL aun le hizo tres entregas más de dinero durante los meses de enero, febrero y marzo de 2011, por un importe total de 12.000 euros, lo que demuestra que todavía entonces existía interés por parte de AGUA BRAVA LITORAL de llegar a un acuerdo, no obstante lo cual no se alcanzó finalmente.

Ha hecho mucho hincapié la Sra. Gloria en que la razón fue que el Sr. Marcelino , que fue con quien llevó a cabo todas las conversaciones, se había enemistado con su familia, a quien pertenece AGUA BRAVA LITORAL y de la que él había sido administrador, y ya no estaban interesados en seguir adelante con el proyecto.

Fuera cual fuera la razón de que AGUA BRAVA LITORAL finalmente desistiera de llegar a un acuerdo, lo único relevante es que no se formalizó ninguno, no existe prueba de que se llegara a alguno, más allá del que contiene el documento que las partes firmaron en el mes de febrero de 2006.

Y que ello fue así lo vino a reconocer la propia Sra. Gloria en el interrogatorio practicado en el acto del juicio, cuando al ser preguntada sobre si habían llegado a un acuerdo declaró: ' Hubo muchas conversaciones, estuvimos mirando los aspectos fiscales y los aspectos urbanísticos para poder firmar un acuerdo. En los dos meses siguientes no llegamos a un acuerdo y posteriormente pasaron muchas cosas y una de ellas fue que el Sr. Marcelino finalmente no quiso firmar el acuerdo final después de varias subsanaciones urbanísticas y fiscales que estuvimos pidiendo porque se enfadó con su familia y me dijo que no lo podía llegar a hacer'.

Y, más adelante: ' A través de diferentes Abogados estuvimos a ver si se podía acordar pero había un tema fiscal y uno urbanístico que teníamos que solventar y hasta el 2010 no se solventó, pues estaba en función de lo que nos dijera urbanismo y por eso esperamos hasta el 2010 y fue cuando él se echó atrás'.

Es decir, según la propia Sra. Gloria , el acuerdo, -y, no sólo la documentación del mismo, como ha sostenido-, no iba a alcanzarse hasta que no se solventaran determinados temas que no se solventaron hasta el año 2010, lo que por lo demás resulta totalmente plausible, ya que no es lo mismo concertar una operación de la naturaleza de la que parece que proyectaban las partes con unos condicionantes urbanísticos, económicos y de todo tipo, o con otros, por lo que demoraron el acuerdo hasta que todos quedaron despejados, y entonces, por las razones que fuesen, a AGUA BRAVA LITORAL ya no le interesó la operación.

En definitiva, a pesar de la duración en el tiempo de los tratos existentes entre las partes, estos no pasaron de ser meras negociaciones o tratos preliminares que no se concretaron en un acuerdo en el que se establecieran los términos del mismo, y las obligaciones que se establecían para cada una de las hoy litigantes, por lo que no cabe hablar de incumplimiento de las mismas por parte de AGUA BRAVA LITORAL.

Así las cosas, lo único que existe es la entrega de unas cantidades de dinero que la Sra. Gloria recibió con carácter provisional en concepto de préstamo, mientras no se acordara la operación inmobiliaria en atención a la cual se efectuó la entrega, y como quiera que dicha operación es claro que ya no se va a acordar, aquélla debe reintegrarlas a quien se las entregó, en virtud de lo establecido en el art. 1753 CC, lo que ha de llevar a estimar la demanda principal y a desestimar la reconvención, lo que supone la estimación del recurso interpuesto por AGUA BRAVA LITORAL, S.L. y la desestimación del interpuesto por Doña Gloria .



QUINTO. Intereses.

La cantidad objeto de condena llevará aparejada la obligación de pagar intereses legales de la misma desde la fecha de su reclamación extrajudicial en fecha 5 de junio de 2015, por aplicación de los arts. 1.100, 1.101 y 1.108 CC.



SEXTO. Costas.

Las costas de la demanda principal en la primera instancia serán de cargo de la demandada, y las de la reconvención, de la actora reconvencional ( art. 394.1 LEC).

Las costas del recurso principal serán de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC), sin que proceda la condena en costas de la impugnación, que se estima ( art. 398.2 LEC).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Gloria y estimar la impugnación de AGUA BRAVA LITORAL, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, y, en consecuencia, estimar la demanda formulada por AGUA BRAVA LITORAL, S.L, desestimar la reconvención de DOÑA Gloria , y condenar a esta última a pagar a la actora principal la cantidad de 162.150 euros, más los intereses legales de la misma desde el día 5 de junio de 2015, imponiéndole las costas de la primera instancia y las de su recurso, y sin imposición de las costas de la impugnación.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.