Sentencia Civil Nº 641/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 379/2011 de 12 de Diciembre de 2011

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  • Orden: Civil
  • Fecha: 12 de Diciembre de 2011
  • Tribunal: AP - Zaragoza
  • Ponente: Arque Bescos, Julian Carlos
  • Núm. Sentencia: 641/2011
  • Núm. Recurso: 379/2011
  • Núm. Cendoj: 50297370022011100452
Resumen:
DIVORCIO CONTENCIOSO

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00641/2011

SENTENCIA NÚMERO 641-011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a doce de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 1047/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 379 /2011, en los que aparece como parte apelante, Jose Ángel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA, asistido por el Letrado D. JOSE LUIS HIDALGO ALCAY, y como parte apelada, Estibaliz , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. NURIA AYERRA DUESCA, asistida por el Letrado D. ANTONIO JOSE MUÑOZ GONZALEZ, habiendo sido también parte el Ministerio Fiscal , y en cuyos autos en fecha 3-05-2011 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ayerra Duesca, en nombre y representación de Dª Estibaliz frente a D. Jose Ángel debo declarar y declaro disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo: 1º) Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro, revocación que se entiende definitiva. Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. 2) Se atribuye a la Sra. Estibaliz la guarda y custodia de la hija menor de edad Valle , siendo la autoridad familiar compartida por ambos progenitores, debiendo el padre ser consultado en relación a aquellas circunstancias extraordinarias que afecten de modo relevante a la vida de la menor en todas sus facetas (educativas, de salud, formativas de su personalidad, etec). 3º) El Sr. Jose Ángel podrá visitar y estar en compañía de la hija conforme al siguiente régimen de visitas: -Fines de semana alternos desde el viernes desde la salida del colegio hasta las 21,00 horas del domingo. -Dos tardes de la semana desde la salida del colegio hasta las 21,00 horas fijando los progenitores de común acuerdo dichos dias siendo los mismos, a falta de tal concreción: 1º) La semana siguiente al fin de semana que el padre haya tenido en su compañía a los menores: los martes y jueves,2º) La semana siguiente al fin de semana que el padre no haya tenido en su compañía a los menores: los lunes y miércoles. En el supuesto de que el Sr. Jose Ángel no pueda acudir esos días a recoger a la menor, deberá avisarlo a la Sra. Estibaliz con 4 horas de antelación.- Mitad de la vacaciones escolares de Navidad eligiendo periodos el padre los años impares y la madre los años pares, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes antelación. Las vacaciones escolares comprenderan desde el último dia lectivo hasta las 21,00 horas del dia anterior al de reinicio de las clases. Los periodos serán: 1- Desde la salida del colegio el último dia lectivo hasta las 10,00 horas del dia 31 de diciembre hasta las 21,00 horas del dia anterior al de reinicio de las clases.-Quincenas alternas durante las vacaciones escolares de verano en los meses de julio y agosto, eligiendo primera quincena el padre los años pares y la madre los años pares.- Las entregas y recogidas de la menor cuando no tenga lugar a la salida del colegio se realizarán en el domicilio materno. 4º) Se atribuye al Sr. Jose Ángel el uso y disfrute del domicilio familiar, pudiendo la Sra. Estibaliz retirar del mismo, si no lo ha verificado ya, todos sus objetos y enseres personales y los de la hija menor Valle . 5) El Sr. Jose Ángel , deberá abonar como pensión de alimentos para la menor Valle la suma de 400 euros mensuales, pensión a ingresar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la Sra. Estibaliz , hallándose dicha suma sujeta a las variaciones que al alza o a la baja experimente el Indice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto nacional de Estadistica u Organismo que le sustituya, con efectos el 1 de enero de cada año. - Además el Sr. Jose Ángel deberá sufragar en un 50% los gastos extraordinarios necesarios de la hija menor, tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamiento médicos y farmacológicos en seguro alguno, actividades extraescolares de clases particulares de refuerzo, y deportivas o similares, entre otras. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano y otros periodos vacaciones etc. Se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonara el progenitor que haya decidido la realización del gasto. 6º) la disolución del regimen economico matrimonial.- Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición de dicho recurso, del que se dio traslado a las partes que presentó dentro del término de emplazamiento escrito de Oposición por el Ministerio Fiscal y la Procuradora Sra. Ayerra. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos y propuesto prueba por la parte apelada y aportado documentos por la parte apelante, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 2 de septiembre de 2011 admitir los documentos aportados por ambas partes, requerir a Dª Estibaliz para aportar sus nóminas de mayo y junio de 2001 y librar oficio a la Policia Nacional, con el fin de que remitan copia de lo instruido en el atestado nº NUM000 , y no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 20-10-2011; habiendo dictado Auto de 31-10-2011 acordando como diligencia final y con suspensión del plazo para dictar Sentencia la exploración de la menor Valle .

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Presidente D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre divorcio (art. 770 L.E.C .), es objeto de recurso por la representación del demandado, Sr. Jose Ángel , que en su escrito de interposición (art. 458 L.E.C .), considera que procede sea fijada la guarda y custodia compartida de la menor, que subsidiariamente las visitas se amplíen a todas las tardes semanales y fines de semana alternos desde el jueves con régimen de comunicación libre, fijándose como contribución a los gastos ordinarios de la hija la cantidad de 200 euros mensuales.

SEGUNDO.- Respecto de la guarda y custodia, debe indicarse que esta Sala tiene declarado que el Código del Derecho Foral de Aragón aprobado por Decreto legislativo 1/2011 de 22 de Marzo del Gobierno de Aragón en su subsección 4ª (Art. 79 y ss) al regular las relaciones familiares tras la ruptura de la convivencia de los padres, a falta de pacto de relación familiar, establece una serie de normas entre las cuales ha establecido como preferencia legal la custodia compartida, al considerar que esta forma de custodia es más beneficiosa para el interés del menor y más respetuosa con los derechos de los progenitores, lo que implica que al estar configurada como regla general, el juez podrá optar por la individual cuando sea más conveniente para el menor, justificando adecuadamente esta opción, ello no implica que la custodia compartida opere de manera automática, sino que en caso de solicitarse por uno de los progenitores la custodia individual deberá realizarse el necesario estudio de los factores que señala la propia normativa y con máximo respeto al principio básico o fundamental e inspirador de la norma que es el beneficio e interés de los hijos menores de edad, tal como indica el art. 76.2 del Código del Derecho Foral en línea con lo proclamado igualmente por el art. 39 CE. L.O 1/1996 de 15 de enero sobre protección jurídica del menor, Convención de los Derechos del niño de 1989, Carta Europea de los Derechos del Parlamento de Europa, Ley Aragonesa de la Adolescencia e Infancia y STC 114/1992 , 143/1990 y 141/2000 entre otras.

Igualmente en la Sentencia del T.S.J.A. de 13/7/2011 se indica expresamente que el legislador aragonés, al promulgar la Ley 2/2010, de 26 de mayo , ha modificado sustancialmente el régimen legal antes existente para los casos de ruptura de la convivencia de los padres, para establecer, de modo preferente, el sistema de custodia compartida respecto de los menores. Así resulta del propio Preámbulo de la Ley 2/2010, del conjunto de sus normas y, especialmente, de los preceptos hoy contenidos en los arts. 75.2 y 76 y 80.2 del Código del Derecho Foral de Aragón (en lo sucesivo, CFA).

Pretende, en primer lugar, propiciar un acuerdo entre los progenitores, mediante una regulación que fomenta el "El pacto de relaciones familiares", inspirado en el respecto a la libertad de pacto del Derecho Foral aragonés, de modo que se atribuye prioridad de la regulación de las relaciones familiares a lo acordado por los padres. Se fomenta este acuerdo, así como la solución del litigio si llegare a producirse, mediante la mediación familiar, que constituye, como expone el mismo Preámbulo, "un instrumento fundamental para favorecer el acuerdo entre los progenitores, evitar la litigiosidad en las rupturas y fomentar el ejercicio consensuado de las responsabilidades parentales tras la ruptura".

En defecto de estas soluciones de consenso, el legislador establece como preferente el sistema de guarda y custodia compartida: art. 80.2 del CFA , según el cual, El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea mas conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares de deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además a los siguientes factores:

a) La edad de los hijos.

b) El arraigo social y familiar de los hijos.

c) La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de 14 años.

d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos.

e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres.

f) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.

Antes de adoptar su decisión, el Juez, podrá, de oficio o a instancia de parte, recabar informes médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la autoridad familiar y del régimen de custodia de los personas menores.

Por otra parte, para la adopción de la custodia compartida el Juez ha de tener en cuenta el plan de relaciones familiares. Este plan es trámite necesario, como propuesta del modo de establecer las relaciones familiares a partir del momento de la ruptura, aunque su contenido no es vinculante para el Juez.

En cuanto a la decisión a adoptar, el Preámbulo de la Ley 2/2010 recuerda que "el juez deberá motivar su decisión teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares y los factores a los que se refiere la ley, como la edad de los hijos, el arraigo social y familiar de los hijos, la opinión de los hijos, la aptitud y la voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos o las posibilidades de los padres de conciliar su vida familiar y laboral".

TERCERO.- En el presente supuesto en informe psicosocial, expresamente indica que resulta más conveniente para Valle en sus circunstancias actuales, que permanezca junto a su madre los periodos lectivos entre semana, a excepción de al menos dos tardes a la semana que la menor permanecerá en compañía de su padre desde la salida del colegio hasta las 21 horas, pudiéndose ampliar a todas las tardes entre semana de lunes a jueves siempre que el Sr. Jose Ángel tenga disponibilidad laboral para ocuparse de la menor y se realicen las tareas y rutinas cotidianas, considerando conveniente que compartan el tiempo restante de fines de semana desde los viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas, festividades y periodos vacacionales, siendo recomendable que este primer verano, el periodo vacacional de verano se divida en quincenas alternas.

El indicado sistema es el que ha fijado de manera sustancial al Juzgador de instancia en su sentencia, debiéndose igualmente tener en cuenta que tanto el T.S.J.A. como el Tribunal Supremo (S. 8 y 10/2011 de 13 de julio y 30 de septiembre y Sentencias de 8-09-2009 , 11-3 -y 8-10-2010 , 21-VII-2011 y 7-10-2011 ) vienen a resaltar la importancia de los informes técnicos que el juez pueda pedir. En el caso de que figuren estos informes, el juez debe valorarlos para formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte cualquier medida sobre guarda y custodia o cualquier otra siempre en beneficio del menor.

A mayor abundamiento se ha practicado en esta instancia exploración de la menor Valle , de 10 años, que ha manifestado su deseo de continuar con la custodia y visitas tal como viene desarrollándose en la actualidad, opinión también relevante según indican los arts. 6,76nº 4 y 80 nº 2c), todos del Código de Derecho Foral de Aragón .

Por lo expuesto, es claro que el sistema que fija la Sentencia apelada, es el que mejor se adecua al interés de la menor, confirmándose la sentencia en este apartado.

CUARTO.- En cuanto a la pensión alimenticia debe indicarse que el art.65 del Código del Derecho Foral de Aragón , establece para quienes ejercen la autoridad familiar la obligación entre otras de proveer a su sustento, habitación, vestido y asistencia médica de acuerdo con sus posibilidades, así como de educarlos y procurarles una formación integral. Igualmente el art. 82.1 del mismo texto legal de Aragón establece que tras la ruptura, ambos progenitores contribuirán proporcionadamente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos/as, a su vez el punto 3 del mencionado artículo 82 indica que el Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos/as teniendo en cuenta el régimen de custodia y si es necesario fijar un pago periódico de los mismos.

La situación económica de ambos progenitores, se analiza exhaustivamente por la Sentencia apelada en su fundamento jurídico cuarto, sin que en el recurso se aporte nada nuevo sobre tal cuestión, no pudiéndose aceptar que los ingresos actuales sean de 350 euros mensuales, como alega el apelante sin prueba alguna que lo avale, en conclusión, también en este apartado procede confirmar la Sentencia apelada.

QUINTO.- La naturaleza del litigio aconseja no hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso (art. 398 L.E.C .)

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Jose Ángel contra la Sentencia de fecha 03-05-2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Zaragoza en los autos de juicio de Divorcio nº 1047, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer expresa condena en costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido, al que se le dará el destino legal procedente.

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.

Custodia compartida
Guarda y custodia
Derecho foral de Aragón
Hijo menor
Divorcio
Contribución a los gastos
Régimen de comunicación
Fines de semana alternos
Interés del menor
Menor de edad
Derechos forales
Protección jurídica del menor
Voluntad
Libertad de pactos
Responsabilidad parental
Régimen de custodia
Mayores de doce años
Mayor de catorce años
Vacaciones escolares de verano
Período vacacional
Pensión por alimentos
Divorcio contencioso