Sentencia CIVIL Nº 642/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 101/2019 de 07 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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TEL.: 938294459

FAX: 938294466

EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801948220160677977

Recurso de apelación 101/2019 -B

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 114/2017

Parte recurrente/Solicitante: Rosaura

Procurador/a: Marta Durban Piera

Abogado/a: ELENA SÁNCHEZ PIÑEIRO

Parte recurrida: Raúl, MINISTERI FISCAL

Procurador/a: BEATRIZ DE MIQUEL BALMES

Abogado/a: ANTONI GARRIGA SANCHEZ

SENTENCIA Nº 642/2020

Magistradas:

Dª Margarita B. Noblejas Negrillo

Dª Ana Mª García Esquius Dª Dolors Viñas Maestre

Barcelona, 7 de octubre de 2020

Ponente: Ana Mª García Esquius

Antecedentes

Primero. En fecha 22 de enero de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 114/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Marta Durban Piera, en nombre y representación de Rosaura contra la Sentencia de fecha 15/10/2018 y en el que consta como parte apelada/oponente la Procurador/a BEATRIZ DE MIQUEL BALMES, en nombre y representación de Raúl, siendo parte impugnante el MINISTERI FISCAL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que estimando la demanda, acuerdo la modificación de la Sentencia de guarda y custodia dictada el 12 de junio de 2012, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de esta ciudad, en los autos 16/2012:

Procede ampliar el régimen de estancias del padre con la menor en el siguiente sentido:

- Miércoles: desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada en el colegio.

- Fines de semana alternos: desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el colegio.

Vacaciones de semana santa: se dividirán por mitad, desde el inicio de las vacaciones a la salida del centro escolar, hasta el miércoles santo a las 18:00 horas y, desde ese momento hasta el inicio de las clases escolares. La madre disfrutará el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares y viceversa el padre, que disfrutará el primer periodo en los años impares y el segundo en los pares.

Vacaciones de navidad: se dividirán en dos periodos, el primero desde el inicio de las vacaciones a la salida del centro escolar hasta el día 31 a las 18:00 horas y, desde ese momento, hasta el inicio de las clases escolares. La madre disfrutará el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares y viceversa el padre, que disfrutará el primer periodo en los años impares y el segundo en los pares.

Vacaciones de verano: julio y agosto se dividirán en cuatro periodos de 15 días que serán disfrutados alternativamente por cada progenitor. Los intercambios se producirán el día 1 y 16 de cada mes a las 10:00 horas (siendo el último día el 1 de septiembre a las 10:00). La madre disfrutará el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares, de cada mes, y viceversa el padre, que disfrutará el primer periodo en los años impares y el segundo en los pares.

Las entregas y recogidas se realizarán en el centro escolar, salvo que no sea posible por no ser periodo lectivo, en cuyo caso, la entrega y recogida se realizará en el domicilio materno por el progenitor o por tercera persona autorizada por él para realizar el intercambio.Todo ello, manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos.

El padre abonará a la madre, y a favor de su hija, la cantidad de 180 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos, cantidad que ingresará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe y que será actualizable conforme al IPC o índice que legalmente lo sustituya.

No ha lugar a privar de la patria potestad al padre.

No ha lugar a autorizar el cambio de residencia de la menor a Ecuador.

Sin condena en costas.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 08/09/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que establece un régimen de visitas entre padre e hija, interpone Recurso de Apelación la Sra. Rosaura invocando el interés de la menor y la necesidad de garantizar una adecuada protección a la misma por el posible riesgo derivado de la relación paterno filial.

El conflicto, enquistado durante mucho tiempo y que esta repercutiendo de forma indudable en la menor, debe ser resuelto con prudencia pero sin menoscabo del derecho del padre a disfrutar de la compañía de la menor y la necesidad de esta de mantener la relación personal con una de las figures esenciales de referencia para el desarrollo de su personalidad en el proceso de crecimiento hacia la madurez.

Lo que se exige es evitar situar a la menor en riesgo, cualquier tipo de riesgo, incluido el que victimización en un posición de la que se carece de forma rotunda de datos objetivos.

En este sentido debemos destacar que así como la sentencia de instancia lleva a cabo un detenido análisis de la situación, en esta alzada la Sala ha querido tomar también un mejor conocimiento de la situación a fin de resolver de la forma más ajustada a las circunstancias del caso. Por ello se interesó la remisión del Informe emitido por el Departament d'Atenció i Acollida per Violencia Masclista, (SARA) del Ayuntamiento de Barcelona, Informe en el que se recoge las siguientes actuaciones penales: Denuncia de fecha 13/05/2016 por agresiones físicas y psicológicas, que motivo unas Diligencias en que fue denegada la orden de protección, Auto del Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona ; Denuncia de 23 /05/2016, por agresiones físicas, insultos y amenazas sin parte de lesiones, en el que el Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona dicto auto denegando medida de alejamiento; denuncia de fecha 25/05/2016 por agresión , en que se aporta parte de lesiones y actuaciones en las que el Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona dictó Auto denegando orden de protección; denuncia de 16/07/2016 por agresión a al menor , aportando parte de lesiones , dictándose Auto por el Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona denegando medida de alejamiento; Denuncia de 25 de julio de 2016, por agresión física a la menor, con parte de lesiones, dictándose Auto por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, acordando la denegación de la orden de protección, Denuncia de 20 de julio de 2017, Auto del Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona, denegando media de protección solicitada, y finalmente Denuncia de 04/09/2017 por agresión física a la menor , que se tramita en el juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000.

En el Informe, , fechado a m12/02/2020, tras efectuar entrevistas individuales con la menor, entrevistas individuales con la madre, conversación con la tutora escolar , coordinación telefónica con el referente del centre Ebert y llamada al padre, concluye que existe una situación compatible con maltrato psíquico y emocional, porque la niña presenta daño emocional como posible consecuencia de la actuación del padre, el padre menosprecia e insulta a la niña, el padre atemoriza a la niña, la niña manifiesta miedos, angustias, inhibición y retraimiento desmesurado ante el padre y el adulto en general, la niña manifiesta que el padre le ha causado alguna lesión, la niña ha presentado lesiones físicas compatibles con maltrato físico que no han requerido asistencia médica, que hay instrumentalización de la niña en el conflicto entre los adultos, violencia machista ya que la niña convive y ha convivido en un entorno de violencia intrafamiliar entre los padres y entre el padre y su pareja actual, hay una historia previa de informes de maltrato de la niña, el presunto maltratador tiene acceso a la niña y no es incidente , no es una situación aislada , esta ingre grada en un patrón crónico. Por todo lo cual valora que la menor se encuentra en una situación de riesgo grave, se cumplen criterio compatible con una situación de maltrato psíquico y emocional. Así como maltrato físico del padre sobre la menor, la relación del menor con su padre está claramente dañada, la menor debe continuar recibiendo atención psicológica en el Servicio al que acude actualmente, las visitas con el padre deberán ser supervisadas por profesionales en un Punto de Trobada, el padre debería realiza run tratamiento psicoeducativo para mejorar sus capacidades parentales y el trato que proporciona a su hija, cualquier modificación de las vosotras debería estar sujeta a una evolución positiva de la relación paterno-filial para garantizar el bienestar de la niña.

El Informe debe ponerse en relación con todos los restantes emitidos no solo en este procedimiento, sino también a instancia de otros Juzgados en los que se siguieron las Diligencias penales a las que se hace mención en el Informe del SARA.

Así, en la evaluación que lleva a cabo el Equipo Técnico del EATAF de 25 de enero de 2018, se concluye en la Valoración Final que son ambos adultos quienes se encuentran inmersos en la conflictividad adulta, hecho que interfiere negativamente a la hora de asumir la paternidad des la complementariedad, ya que hay dificultades para desvincular la conyugalidad de la parentalidad. Asimismo se observa desconfianza hacia el rol del otro, ausencia de comunicación, toma de decisiones unilaterales, desconocimiento de las pautes y de los hábitos diarios de la niña en el otro domicilio, traslado de la información adulta a la niña y escasa preservación de la conflictividad, así mismo, los dos hacen una atribución externa de estos hechos, hecho que imposibilita que se responsabilicen de la propia contribución a la problemática. En caso de no modificarse continuara trasladando ansiedad y sufrimiento a Sabina y podrá interferir en su desarrollo psicomadurativo y en la relación que tenga con ambos adultos de referencia. Respecto a esto se detecta que actualmente la niña presenta una vinculación firme y afectivaa con la madre, posicionamiento adoptado que va en detrimento del padre, con el que hay una vinculación más deteriorada. Por otra parte se considera que la madre, sin la conflictividad, tiene capacidad para cubrir las necesidades básicas de Sabina, ya que se detecta el conocimiento que tiene de las particularidades y la cotidianeidad de la niña y la implicación que tiene en la esfera lúdica y social, todo y los aspectos a mejorar en la normatividad. Mientras el padre, pese a desconocer aspectos de la cotidianeidad de la niña, muestra voluntad para ser parte activa en esta. Asimismo se detectan aspectos a mejorar en la flexibilidad normativa ante Sabina y en la implicación de la vida diaria de esta. Por lo tanto, englobando todo lo expuesto no se encuentran indicadores que hagan pensar que un cambio en la organización familiar actual seria lo más adecuado para la niña, aunque sería conveniente que se mantuvieran los contactos paterno filiales, de martes y un Domingo quincenal, con intercambios en el Servicio Técnico de Punto de Encuentro, asimismo, estos profesionales, según la evolución de las vivistas valoren cambios en la medida que crean oportuno.

Son varios los informes evaluadores, las peticiones se seguimiento y los controles efectuados tanto desde Servicios Sociales como desde los equipos técnicos.

La conflictividad personal de la pareja esta impidiendo el desarrollo de la relación paterno filial y las interferencias impiden comprobar con objetividad como es esta relación. Por ejemplo, en el Informe realizado po9r Servicios Social del Ayuntamiento de Barcelona, Maximiliano, a solicitud de Fiscalía en actuaciones seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 en el que se indica la conveniencia de que las visitas con el padre se hagan bajo supervisión, no que se suspendan, igual que se pone en relieve como la permanente litigios dad están perjudicando a la menor.

SEGUNDO.- Existe un derecho del progenitor a relacionarse con el hijo que es simultáneamente un deber que deriva de la propia naturaleza potestad parental, porque del mismo modo que el padre desea disfrutar de la compañía del hijo o hija, el menor necesita del afecto del padre y de la madre no custodios, pero también que éste lleve a cabo su labor educadora y formativa, esencial en el proceso de desarrollo de la personalidad y adquisición de la madurez y autoestima.

Es por ello fundamental que cuando la autoridad judicial proceda en el marco que le permite el art. 236-3 del CCC podrá La autoridad judicial, en cualquier procedimiento, adoptar las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad. A este efecto puede limitar las facultades de los progenitores', actúeteniendo en cuenta todos los factores que influyen en la relación y los hechos objetivos de los que haya acreditada constancia, evaluando la conveniencia de ajustar la forma en que haya de relacionarse el padre con el hijo o hija a lo que pueda resultar más beneficioso para el menor, más allá del grado de confrontación entre los progenitores.

Como se indicaba en la sentencia del TSJCAt de 17 de enero de 2017, 'De igual forma la protección del superior interés del menor y la conveniencia de que no se rompan los vínculos familiares, se deriva de lo dispuesto en nuestros compromisos internacionales (arts. 3,1, y 9,3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y de la doctrina del TDH en cuya Sentencia de 26-5-2009 se dispone: ' ... que el interés del hijo requiere que sólo circunstancias muy excepcionales puedan llevar a una ruptura de una parte del vínculo familiar y que deban adoptarse todas las medidas necesarias para mantener las relaciones personales y, en su caso, reconstituir el vínculo familiar'. En el marco europeo, la importancia de mantener relaciones de parentalidad positivas, ha movido al Comité de ministros del Consejo de Europa a elaborar la Recomendación 19/2006 cuyo objetivo es que los Estados reconozcan la importancia de la responsabilidad parental y la necesidad de que los padres tengan suficientes apoyos para cumplir con sus responsabilidades en la educación de sus hijos. Es por todo ello que las diversas leyes, tanto sustantivas civiles ( art. 158. CC y arts. 233-10 , 4 y 236-3 CCCat , art. 12.2 Ley 14/2010, de 27 de mayo , de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia) como procesales ( arts. 748 a 755 y 770 Lec 1/2000 ) van otorgando a los jueces un amplio margen de actuación de oficio cuando se trata de tomar medidas para evitar perjuicios a los menores, o bien para conocer JURISPRUDENCIA 6 la real situación familiar, que le permitan tomar las decisiones más adecuadas, sobre la base del superior interés del menor que es el que siempre debe prevalecer '

Por todos estos motivos y en aras a una mejor protección de la menor, garantizando al tiempo que pueda mantenerse la relación paterno filial , estima la Sala procedente que las visitas se lleven a cabo en el Punto de Encuentro y bajo supervisión lo que permitirá por una parte tranquilizar a la menor, y por la otra ayudar al padre a gestionar de forma adecuada la relación respetando las necesidades emocionales de la hija y su personalidad.

TERCERO.- En cuanto a la contribución del padre a los gastos y necesidades de la hija, Candida, que en la actualidad ya tiene 10 años de edad, debe valorarse que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad que es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico , está regida por un doble criterio de proporcionalidad, el referido a las necesidades de los hijos y a los medios y posibilidades económicas del padre y madre obligados. Además, la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, también son susceptibles de ser valorados, todo ello en los términos establecidos en los artículos 233-2 y 237-2 del Codi Civil de Catalunya.

Tal como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC '

Esta doctrina fue matizada posteriormente, entre otras por sentencia de 18 de marzo de 2016 o la de 24 de abril del mismo año , en que el mismo TS ha recordado que aun partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, 'ante la más mínima presunción de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias', se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte'

Y a ello hemos de añadir que como ha interpretado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de marzo de 2016, en referencia a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante ' ( SSTS1 55/2015 de 12 feb . FD3, 111/2015 de 2 mar. FD2, 413/2015 de 10 jul. FD3 y 481/2015 de 22 jul. FD2);

El padre venía abonando una pensión de 278, 85 euros mensuales y en su demanda alegaba encontrase en desempleo y tener dificultades para abonar esta cantidad por la existencia de otras cargas. El Sr. Raúl es padre de otro menor residente fuera de España y a quien dice abonar una cantidad de unos 97 dolares mensuales aunque es una hijo que ya existía en el momento de fijarse la pensión para Sabina. Consultado Informe de Vida laboral, tiene una dilatada experiencia profesional y la situación de desempleo resulta coyuntural . En cualquier caso no consta empleo posterior de manera que deber considerarse la conveniencia de reducir en parte la pensión aunque no hasta la cifra peticionada y fijada en sentencia , primero porque los ingresos de la madre son también reducidos, y el padre es un hombre joven de 41 años en condiciones y con perspectivas de encontrar empleo y en segundo lugar porque al establecerse un limitado régimen de visitas ello significa que la madre deberá asumir de forma exclusiva el cuidado personal de la menor, con lo que ello comporta de atención y dedicación constantes y al mismo tiempo de asunción de la práctica totalidad de los gastos de todo tipo, los de manutención en sentido amplio, pero también los de formación , transporte, ocio, salud e higiene, etc.

Es por ello que estima la sala procedente aumentar la pensión a la cantidad de 230 euros mensuales, manteniendo el deber del padre de contribuir al 50 % de los gastos extraordinarios.

TERCERO.- Dada la resolución que se adopta y el objeto de recurso, no procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Rosaura y la Impugnación formulada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Barcelona, Autos 114/2017, de 15 de octubre de 2018, en los particulares siguientes:

A) Se mantiene régimen de visites paterno filial , si bien el mismo deberá llevar se a cabo en el Servicio de Punto de Encuentro más próximo al domicilio de la menor, con una periodicidad inicial de dos horas semanales, que podría iris modificando en función de la evolución de la relación paterno filial y del cumplimiento efectivo por ambos progenitores del deber de colaboración con el Equipo del Servicio, tanto para el acompañamiento de la menor al centro, en el caso de la madre, como en el de asistencia a las visites programadas, en el caso del padre. El control de la evolución de este sistema deberá llevarse a cabo en ejecución de la presente sentencia y bajo seguimiento del EATAF

B) Se fija el importe de la pensión de alimentos que viene obligado a abonar el padre en la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA EUROS MENSUALES (230,00.- €), que deberá ser anualmente actualizada conforme a las variaciones de IPC.

SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos sin que haya lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESALsiempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.