Sentencia CIVIL Nº 648/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 420/2016 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120138179314
Recurso de apelación 420/2016 -R
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1028/2013
Parte recurrente/Solicitante: Nazario
Procurador/a: Emma Frigola Casalí
Parte recurrida: Encarna
Procurador/a: Roger Garcia Girbes
SENTENCIA Nº 648/2017
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Paulino Rico Rajo
Maria Sanahuja Buenaventura
Lugar: Barcelona
Fecha: 5 de octubre de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 28 de abril de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1028/2013 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Emma Frigola Casalí, en nombre y representación de Nazario contra Sentencia de fecha 11/02/2016 y en el que consta como parte apelada el Procurador Roger Garcia Girbes, en nombre y representación de Encarna .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Roger García , en nombre y representación de Encarna frente a Nazario y en consecuencia declaro extinguida la situación de condominio existente sobre las fincas registrales siguientes: 1.- Vivienda sita en AVENIDA000 , núm. NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 de Barcelona, con referencia catastral núm. NUM003 , inscrita en el Registro de la Propiedad número 30 de Barcelona, al tomo NUM004 , libro NUM005 , finca NUM006 .

2.- Plaza de aparcamiento núm. NUM007 , localizada en la planta NUM008 del edificio sito en Martorell, manzana B5 del Plan de Ordenación Urbana del Sector de Urbanización Prioritaria Caso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral. 'Carretera de de Piera' con frente a RAMBLA000 , NUM009 y NUM002 y Plaça DIRECCION000 , NUM010 - NUM011 con otro frente a la CALLE000 , con la referencia catastral núm. NUM012 , inscrita en el Registro de la Propiedad número 1 de Martorell, al tomo NUM013 , libro NUM014 , folio NUM015 , finca NUM016 .

3.- Cuarto trastero núm. NUM017 , localizado en la misma dirección que el aparcamiento descrito anteriormente, con la referencia catastral núm. NUM018 , inscrito en el Registro de la Propiedad número 1 de Martorell, al tomo NUM019 , libro NUM020 , folio NUM021 y finca NUM022 Y siendo las mismas indivisibles y no habiendo mostrado ningún cotitular interés en su adjudicación, decreto la venta judicial de los referidos inmuebles, y según la tasación que se efectuará en el momento de procederse a la ejecución de la presente sentencia, repartiéndose los cotitulares el importe percibido en función de su cuota de participación que es del 50%, con abono al demandado, Nazario , de 7.000.-€ del precio que finalmente se alcance, estimando por tanto de forma parcial la demanda reconvencional formulada por esta parte.

Todo ello, sin hacer expresa condena respecto a las costas generadas en la presente demanda, debiendo cada parte asumir las propias y las comunes por igual.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrado Sr. Jose Antonio Ballester Llopis.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/09/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

Primero.- Mediante la presente litis DÑA Encarna deduce contra su hermano D. Nazario demanda de división de la cosa común sobre la vivienda sita en Barcelona, AVENIDA000 - NUM000 - NUM001 - NUM002 , y una plaza de aparcamiento y un trastero de la población de Martorell, interesando que si el demandado no muestra su interès en la adjudicación pagando al mismo tiempo a la demandante el valor pericial de su participación, con base en los informes aportados, se proceda a su venta en pública subasta y se reparta el precio conforme al derecho de cada propietario en tal comunidad, siendo el valor de las fincas a efectos de su venta en pública subasta el que consta en los nformes aportados . Por el demandado se formula demanda reconvencional por el importe de 16.211,09 euros que ha pagado en concepto de gestos ordinarios y de mejora. Por la resolución de primer grado estimándose parcialmente la demanda se declara extinguida la situación de condominio y siendo las fincas indivisibles, sin que ningún cotitular mostrara su interés en la adjudicación se acuerda que los inmuebles se vendan en pública subasta según tasación que se efectuará en trámite de ejecucuón repartiéndose los cotitulares el importe percibido en función de su participación que es del 50% con abono al demandado de 7.000 euros del precio que finalmente se alcance.

Frente a semejante pronunciamiento se alza el demandado alegando que la sentencia es incongruente porque condena a la reconvenida al pago de 7.000 euros que no fueron reclamados por el reconviniente puesto que se trata de una deuda familiar ajena a lo realmente reclamado que es la suma de 16.211,09 euros que es el equivalente a la mitad de lo que el Sr. Nazario ha pagado en concepto de los gastos ordinarios y mejoras del piso, habiendo consentido la Sra Encarna la suma de 102,62 euros que tampoco han sido considerados mediante la sentencia. La reconvenida impugna la sentencia, se adhiere parcialment a la motivación que sobre la incongruencia invoca el apelante reconviniente, por cuanto efectivamente nada se pretensionó acerca que la cuantía de 7.000 euros que dimana de circunstancias distintas a las cuestiones que ahora se debaten s, y que la reconvenída consintió la suma de 102,62 euros, y 2) insiste en las valoraciones efectuadas por su perito.

Segundo.- La Ley 5/2006 de 10 de mayo de 2006, que aprueba el Libro V del Código Civil de Catalunya sobre los derechos reales, establece en su artículo 552.10.1 (' Facultad de pedir la división ') que ' Cualquier cotitular puede exigir, en cualquier momento y sin expresar sus motivos, la división del objeto de la comunidad ', regulándose en el artículo 552.11 el procedimiento de la división, cuyo apartado 1 dispone que ' Cualquiera de los cotitulares, si no se ponen de acuerdo para dividir la comunidad o para someter la división a un arbitraje, puede instar a la autoridad judicial para que efectúe la división '. El apartado 3 establece que 'Puede efectuarse la división adjudicando a uno o más cotitulares el derecho real de usufructo sobre el bien objeto de la comunidad y adjudicando a otro u otros cotitulares la nuda propiedad', el 4 que 'El cotitular o la cotitular que lo es de las cuatro quintas partes de las cuotas o más puede exigir la adjudicación de la totalidad del bien objeto de la comunidad pagando en metálico el valor pericial de la participación de los demás cotitulares' y el 5 que 'El objeto de la comunidad, si es indivisible, o desmerece notablemente al dividirse, o es una colección que integra el patrimonio artístico, bibliográfico o documental, se adjudica al cotitular o la cotitular que tenga interés en el mismo. Si existen más de uno, al que tenga la participación mayor. En caso de interés y participación iguales, decide la suerte. El adjudicatario o adjudicataria debe pagar a los demás el valor pericial de su participación, que en ningún caso tiene la consideración de precio ni de exceso de adjudicación. Si ningún cotitular tiene interés, se vende y se reparte el precio '.

Y, como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 10 de febrero de 2011 ' El artículo 400, 1 del CC establece como facultad imprescriptible de cualquier copropietario la de no permanecer en la indivisión. La acción procede de la actio communi dividundo del Derecho romano, contrario a la idea de la comunidad, como una facultad que se integra en el derecho de propiedad, cuanto éste tiene pluralidad de sujetos. Tal como dicen las Sentencias del Tribunal supremo de 7 de julio de 2006 y 27 de marzo de 2009 'la idea que se mantiene desde el principio es que nadie puede ser forzado a mantenerse en situación de copropiedad (nemo invitus compellitur ad conmmunionem), que no es sino un estado transitorio mirado con disfavor por el ordenamiento (communio est mater discordiarum) '. La regulación contenida en los preceptos transcritos coincide, en lo esencial, con lo previsto en los artículos 400 y siguientes del Código Civil , por lo que es trasladable a la interpretación y aplicación de aquéllos la doctrina jurisprudencial desarrollada respecto a éstos.

Tercero.- Como quiera que en el caso presente el poseedor es un copartícipe, su actuación deberá regularse por lo dispuesto por el art. 398 CC , en el que se establece que para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes . Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los impuestos y tasas de devengo anual serán de cargo de la usuaria ( art. 233-23 CCC).Aquí no estamos ante la reclamación de unos gastos necesarios ( art. 395 del CC ) sino ante gastos de mejora y acondicionamiento de una parte de la casa común que, según los demás propietarios, se hizo por conveniencia y confort de quien ahora reclama. Dispone el art. 397 CC que ninguno de los condueños podrá, sin el consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común , aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos. En el mismo sentido el art. 552-8.1 CCC, relativo a la participación en los gastos, dispone que 'Cada cotitular debe contribuir, en proporción a su cuota, a los gastos necesarios para la conservación, uso y rendimiento del objeto de la comunidad, así como a los de reforma y mejora que haya acordado la mayoría'.La incongruencia no da lugar a la nulidad de actuaciones como sugieren las partes sino al dictado por este Tribunal de la decisión correspondiente, respetuosa con tal requisito de necesaria observancia en cualquier sentencia judicial ( arts.

218.1 y 465.2 LEC ). La incongruencia adquiere relevancia constitucional, siempre que provoque una alteración del principio de contradicción, vulnerador del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE , situación que se produce cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC ).

Constituye, por su parte, doctrina de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo, la que viene sosteniendo con reiteración que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( SSTS de 14 de abril de 2011 y 18 de mayo de 2012 ). Los términos de comparación para determinar si una sentencia es o no congruente son las pretensiones de las partes y el 'fallo' ( SSTS 30 enero , 17 abril y 19 de julio de 2013 entre las más recientes). Esta incongruencia puede producirse en diversos supuestos, si concede más de lo pedido ('ultra petita'), si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita.La incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), que es la denunciada en el presente recurso de apelación, en relación con el principio 'iura novit curia', se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ). O también, como señala la STC 9/1998, de 13 de enero , en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' [el juez conoce el Derecho]; pues el legítimo juego de tal principio no permite la mutación del objeto del proceso ni la extralimitación en la causa de pedir, en definitiva la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos ( SSTS de 7 de noviembre de 2011 , 29 de enero y 26 de marzo de 2012 y 11 de junio de 2013 ). Como afirman las SSTS de 9 de diciembre de 2010 , 24 de noviembre de 2011 y 12 de junio de 2013 , hay incongruencia 'cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso y se varían los términos en que se planteó el debate procesal, en tanto se vulnera el principio de contradicción y con ello el derecho de defensa». El respeto a la 'causa petendi' [causa de pedir], esto es el acaecimiento histórico o relación de hechos que sirven para delimitarlas, es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo 'iura novit curia' [el juez conoce el derecho] siempre que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión ( STS 12 de junio de 2013 ).

Cuarto.- Atentos a las anteriores pautes normativas y jurisprudenciales, son de afirmar las siguientes premisas de conclusión: Primera.-No es de recibo pronunciarse sobre la deuda de 7.000 euros, sin perjuicio de que se trate de un hecho admitido y que se reclame cuando proceda la pretensión sobre aquella no se ha formulado,el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, debiendo hacer las declaraciones y pronunciamientos que aquéllas exijan, absolviendo o condenando al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, en suma, como también exigen los principios de rogación y contradicción contenidos en el artículo 216 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil , los Jueces y Tribunales, sin apartarse de la causa de pedir y ateniéndose a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, han de resolver lo pretendido por ellas según el resultado de la prueba practicada, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debe secundum allegata et probata partium' sin que pueda modificar los términos del debate por estar prohibida la 'mutatio libelli', ni alterar el objeto del procedimiento delimitado por los escritos rectores del procedimiento, demanda y contestación. La inobservancia de estas exigencias y la alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi' y, en definitiva, la incongruencia de la resolución.

Segunda.-No se ha practicado prueba que acredite el aumento de valor de la cosa común y el incremento que haya podido experimentar como consecuencia de las obras ejecutadas, en cualquier caso su valor no supera el importe del qlquiler que el demandado reconviniente debía pagar por habitar la casa, a parte de que se comprometió con su hermana a pagar todos los gastos , en concreto en el email de 24 de marzo de de 1913 reconoce 'en cuanto al tema del alquiler mensual, recuerdo que el pacto alcanzado en la familia Encarna Nazario hace tres años fue que el piso no se ponía a la vente a cambio de que por mi parte y dado de que iba a residir en el piso iba a asumir todos los gastos de la vivienda (no úncamente el consumo de agua, luz y gas). De hecho nunca se me reclamó ningún alquiler mensual en ese período de tiempo'(fs.

289 y 290) ;sin embargo Dña Encarna de deberá pagar a D. Nazario la suma 102,62 euros por haber la deudora consentido dicho importe de la deuda Tercera,.Valoradas las fincas por perito a instancia de la actora,sin que la demandada haya desvirtuado el valor de la tasación debe estarse al valor de la única tasación que consta en autos a los efectos de tipo de la subasta Corolario de lo expuesto es la estimación parcial del recurso y de la impugnación y acordar como se dirá en el fallo.

Cuarto.- No se advierte mérito para expresa mención en costas de la alzada ( arts 394 y 398 LEC )

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Nazario contra la sentencia de 11 de febrero de 2016 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de primera instancia nº 47 de Barcelona, así como la impugnación formulada por DÑA. Encarna contra la expresada resolución que revocamos en cuanto al pronunciamiento de condena y también el que remite el tipo de la subasta al trámite de ejecución y condenamos a DÑA Encarna a que pague a D Nazario la suma de 102.62 euros y fiamos los tipos de subasta en 105.408,81 euros,10.483,97 euros y 6.053,58 euros respectivamente para el piso, el parking y el tratero litigiosos, sin mención en costas de ninguna de las instancias Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos Los Magistrados