Sentencia CIVIL Nº 671/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 348/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0249921
Recurso de Apelación 348/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid
Autos de Oposición medidas en protección menores 23/2016
APELANTES: Dña. Delfina
D. Jose Luis
PROCURADORA: Dña. PALOMA GONZALEZ DEL YERRO VALDES
APELADA: COMISION TUTELA MENOR COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
_______________________________________
En Madrid, a 19 de septiembre de 2017.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Oposición medidas en protección menores seguidos, bajo el nº 23/16 ante el Juzgado de Primera Instancia
nº 22 de los de Madrid, entre partes:
De una, como apelantes, doña Delfina y don Jose Luis , representados por la Procuradora doña
Paloma González del Yerro Valdés.
De la otra, como apelada, la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis Puente de Pinedo

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 5 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la impugnación formulada por el Procurador de los Tribunales, Doña Paloma González del Yerro Valdés, en nombre y representación de Don Jose Luis y de Doña Delfina , contra la resolución de la Comisión de Tutela de la Comunidad de Madrid, de fecha 14 de octubre de 2015, y la de fecha 13 de enero de 2016, dictadas en el expediente de tutela NUM000 , debo confirmar íntegramente las resoluciones impugnadas.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Delfina y don Jose Luis , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid escrito de oposición y el Ministerio Fiscal escritos de adhesión al recurso.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de septiembre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Don Jose Luis y Doña Delfina se promovió expediente de oposición a las resoluciones administrativas recaídas en el expediente de tutela NUM000 , relativo al menor Eloy , tanto en lo referente a la medida acordada de acogimiento familiar permanente con familia seleccionada por la Entidad Pública, como por la desestimación del cese de la medida de acogimiento presentada por don Jose Luis como padre del menor.

El Juzgado de Primera Instancia número 22 de Madrid dictó sentencia el día 5 de octubre de 2016 en la que acordó desestimar la impugnación formulada por don Jose Luis y doña Delfina contra las resoluciones indicadas de 14 de octubre de 2015 y 13 de enero de 2016, al considerar que la protección adecuada de los intereses del menor justificaba que se mantuviese la medida de acogimiento familiar acordada, rechazando la petición formulada por el padre, don Jose Luis .



SEGUNDO.- Contra esa sentencia se interpuso recurso de apelación por don Jose Luis y doña Delfina alegando, con carácter previo, una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al existir en la resolución impugnada una manifiesta falta de motivación.

Se señalaba que se había solicitado que cesase la situación de desamparo del menor y el acogimiento familiar permanente, de forma tal que se atribuyese la guarda y custodia a su padre, don Jose Luis ; subsidiariamente, se interesó que se atribuyese en acogimiento familiar a doña Delfina , madre del hermano de Eloy .

Señala el recurrente que la resolución en su día dictada por la que se acordó el desamparo de Eloy el 25 de junio de 2014 se produce en un momento en que se considera que la madre no estaba en condiciones de hacerse cargo del menor, mientras que el padre no puede materialmente hacerse cargo de él por estar cumpliendo una condena en prisión. Las circunstancias se han visto modificadas desde entonces, ya que don Jose Luis ya consta en el Registro Civil como padre biológico del menor, fruto de la relación sentimental que en su día mantuvo con la madre de Eloy , doña Concepción , teniendo Eloy un hermano, Segismundo , nacido en el año 2001, fruto de otra relación mantenida por don Jose Luis con doña Delfina , por lo que ambos menores, Eloy e Segismundo , son hermanos.

A la vista de todas esas circunstancias, se entendía que en el momento actual el padre estaba en condiciones de asumir la custodia del menor, o, subsidiariamente, podría hacerlo Doña Delfina , quien es madre del hermano mayor de Eloy . Señalaba don Jose Luis que en la actualidad él ya tiene pareja estable con domicilio propio, donde podría residir Eloy , pudiéndose hacerse cargo de él. Asimismo, don Jose Luis tiene en la actualidad un contrato de trabajo como mensajero y conductor para la empresa MRW. Constaba igualmente el contrato de trabajo de su actual pareja, doña Verónica , así como certificación acreditativa de que iban a contraer matrimonio el día 15 de julio de 2017 en la Parroquia Virgen de la Paloma. Además, se ponía de manifiesto que el señor Jose Luis siempre había mantenido contacto regular con su hijo Eloy , salvo los períodos en que había estado ingresado en prisión, debiendo en todo caso garantizarse el contacto de Eloy con su hermano mayor, Segismundo , mientras que la medida acordada y por él impugnada suponía de facto una ruptura y prolongación de la ausencia de contacto entre ambos hermanos.

Se impugnaban también las conclusiones expuestas en el informe psicosocial que se consideraba infundado, por lo que, en definitiva, se instaba que se revocasen las resoluciones de 14 de octubre de 2015 y 13 de enero de 2016 dictadas en el expediente de tutela relativo al menor Eloy , atribuyéndose a su padre, Jose Luis , la guarda y custodia junto con la tutela, o, subsidiariamente, que se acordarse un régimen de acogimiento familiar a favor de doña Delfina cesando la situación de acogimiento familiar permanente del menor en la familia seleccionada por la Entidad Pública.

Por la Letrada de la Comunidad de Madrid se procedió a oponerse al recurso de apelación interpuesto considerando, en cuanto a la falta de motivación, que en ningún caso podía dar lugar a la nulidad de actuaciones pretendida, por cuanto que las pruebas practicadas y los argumentos recogidos en esa resolución son suficientes para entender motivada la medida adoptada.

En cuanto al supuesto error de valoración, no existe tal error, pese a lo alegado por el apelante, llegando el juzgador a la conclusión, en ningún caso arbitraria, de que el interés del menor justificaba que se mantuviese la medida de protección acordada en su día y, en consecuencia, se desestimase la demanda interpuesta. Por todo ello, se solicitó la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

El Ministerio Fiscal en su informe de 13 de diciembre de 2016 solicitó que se decretase la nulidad de la sentencia por falta de la motivación mínima exigible, al entender que el Tribunal de Apelación debería en caso contrario dictar una sentencia como si de una instancia única se tratase, privando a las partes del derecho a la doble instancia en la medida en que no se reflejaron en la sentencia apelada los argumentos mínimos que identificasen las razones en base a las cuales se había adoptado la decisión correspondiente por parte de la juez ' a quo '.



TERCERO.- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, se refiere a la falta de motivación de la resolución impugnada. Pues bien, como ya dijimos en las sentencias de 10 de enero de 2017 o 25 de noviembre de 2016 , la motivación, según reiterada jurisprudencia, debe ser suficiente para cada caso concreto y de acuerdo con las cuestiones que se planteen, de modo que ha de poner de manifiesto la 'ratio decidendi' ( STC 8/2001 ) y además, es necesario que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada, permitiendo su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio efectivo de los derechos - SSTS de 16 junio de 2009 , 13 de julio de 2012 , y 10 de diciembre de 2012 -.

Siguiendo la STS de 11 de Noviembre del 2011 (RJ 2012, 1488), citada en la STS núm. 55/2016 de 11 febrero (RJ 2016249), el deber de motivación se resume en la exigencia de una respuesta judicial fundada en derecho, que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, fuese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el art. 24 CE - SSTC 221/2001 de 31 de octubre (RTC 2001 , 221 ), 55/2003 de 24 de marzo (RTC 2003 , 55 ), 325/2005 de 12 de diciembre (RTC 2005 , 325 ), 61/2008 de 26 de mayo (RTC 2008, 61); y SSTS de 19 de diciembre de 2008 ( RJ 2009, 677), 12 de junio de 2009 (RJ 2009, 3389 ) y 2 de octubre de 2009 (RJ 2009, 5501).

Como afirma la STC 64/2010 de 18 de octubre (RTC 2010, 64), el derecho a la tutela judicial efectiva supone, en primer lugar, que la resolución ha de estar suficientemente motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, ni resulte manifiestamente irrazonable, incursa en un error patente o en una evidente contradicción entre los fundamentos jurídicos, o entre éstos y el fallo, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia. Y es que las partes en el proceso tienen derecho a una tutela judicial que comprende la obtención de una decisión motivada sobre las cuestiones oportunamente deducidas, motivación que ha de ser suficiente y ajustada a criterios lógicos. Una fundamentación contraria a la lógica, incoherente o irrazonable, impediría conocer realmente las razones de la decisión, y propiciaría la arbitrariedad de los poderes públicos, que está vedada por el art. 9.3 de la Constitución Española . El Tribunal Constitucional ha manifestado en numerosas ocasiones que la exigencia constitucional de motivación no impone «una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate» - STC número 101/92, de 25 de junio (RTC 1992, 101)-, de manera que «solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución » - STC 186/92, de 16 de noviembre (RTC 1992, 186)-.

En este caso la sentencia recurrida expone los argumentos en base a los cuales fundamenta la desestimación de la petición formulada por D. Jose Luis y Dª Delfina . El hecho de que la argumentación concretamente relativa al caso no sea muy extensa, ni entre a analizar cada una de las alegaciones formuladas por los apelantes, incluso que existan errores materiales en los razonamientos recogidos en la sentencia, no determina de manera automática que exista una ausencia de motivación determinante de la nulidad solicitada.

En todo caso, como señalábamos en la sentencia de 26 de enero de 2016, la Sala está facultada en los mismos términos que el Juez 'a quo' para argumentar y razonar sobre las medidas que deben regir en relación a los menores, de tal modo que ello impide, en el hipotético supuesto de la falta de motivación de la sentencia, el éxito de la pretensión sobre la nulidad planteada, por lo que no puede prosperar este primer motivo de impugnación de la sentencia.



CUARTO.- Pasando a analizar la cuestión de fondo, se recurre en apelación por D. Jose Luis y Dª Delfina la sentencia desestimatoria de la oposición al acogimiento familiar permanente acordado en las resoluciones de la Comunidad de Madrid de 14 de octubre de 2015 y 13 de enero de 2016.

Tal y como señaló la Audiencia Provincial de Zaragoza en sentencias de 7 de diciembre de 2016 y 17 de marzo de 2015 , en este tipo de procesos debe estarse al interés superior de los menores como así viene establecido en el artículo 39 de la Constitución Española , Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor, Convención de los Derechos del Niño de 1989, Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo, artículo 93 y 154 y siguientes del Código Civil .

Por su parte, el T. Supremo, en la sentencia de 14 de julio de 2015 recordó que la jurisprudencia ha proclamado como principio rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo. El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2016 afirmó que el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2016 afirma estableció como doctrina que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del Art. 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad; y en cuanto a cómo debe ponderarse el interés del menor en estos casos dispone que «(...) para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico ».

Pues bien, valorados todos esos elementos en el presente casos nos encontramos: Primer o.- El menor se encuentra perfectamente integrado en la familia de acogida, con la que está desde hace ya más de veinte meses, quedando perfectamente establecido en el informe psicosocial practicado en primera instancia (folios 794 y ss.) que dispone de un entorno estable y adecuado, que está afectando muy positivamente a su evolución. Está escolarizado cerca de su domicilio con éxito, ha hecho amigos y está contento, por lo que está ya perfectamente integrado. Es un niño alegre que disfruta de las actividades de la casa.

Frente a ello, la valoración de la trabajadora social descartaba que D. Jose Luis pudiera hacerse cargo del menor con las garantías necesarias, pues era necesaria una intervención en profundidad para valorar la posible capacitación para asumir al menor a medio o largo plazo (folio 396). Además, se destaca que D.

Jose Luis no ha estado presente en la vida del menor por diferentes razones (tardanza en la inscripción de la paternidad, ingreso en prisión, dificultades personales, etc...), por lo que D. Jose Luis no representa una figura de apego y seguridad para el menor, lo que podría ser un elemento determinante para someterle a un nuevo giro radical en la vida del menor cuando ha conseguido un entorno estable del que no había podido disfrutar hasta el momento.

Segundo .- La buena evolución del menor se constata por el contraste de los informes psicológicos existentes. Frente a lo que se destacaba en el informe de 10 de junio de 2014, en el sentido de que el menor presentaba un desarrollo motriz inferior a su edad, con hábitos inadecuados y pobreza en el lenguaje propio de esa edad (folio 124), su evolución se constató en el informe psicosocial ya mencionado que nos habla ya de un menor con un buen nivel de lenguaje comprensivo y buena memoria, que presenta aún algunas dificultades a nivel expresivo que se iban a tratar a partir de septiembre de 2016, hace ya más de un año, con un logopeda, lo que garantiza una positiva evolución en este aspecto.

Tercero .- El padre, que pretende la atribución de la guarda y custodia del menor, tiene antecedentes de dependencias y episodios violentos. Por un lado, consta que estuvo en tratamiento por dependencias (folio 228) y que fue condenado y encarcelado por un delito de lesiones causadas a su pareja, la madre del menor.

El día 8 de septiembre de 2014 D. Jose Luis retomó el tratamiento por consumo de alcohol, el cual ha seguido desde entonces (folio 424).No sólo eso, sino que, tras progresar de grado penitenciario y ser excarcelado, tuvo un nuevo incidente de malos tratos con la madre del menor que provocó un nuevo ingreso en prisión, según sus propias manifestaciones (folio 359). Cierto es que consta que está en la actualidad siguiendo un programa de rehabilitación, pero el superior interés del menor debe tener en cuenta todos los antecedentes existentes, entre lo que también está su expresa manifestación ante las autoridades competentes de no ser capaz de hacerse cargo del menor hasta fechas recientes, pues así lo reconoció en su comparecencia ante los servicios sociales, para modificar su planteamiento posteriormente.

Cuarto .- El entorno sociofamiliar del padre no es estable. Por un lado, convive con una persona, con quien iba a contraer matrimonio en julio de 2017, que ni siquiera conoce al menor, por lo que carece de vínculos afectivos que pudieran transmitirle el entorno familiar que necesita. En cuanto al propio D. Jose Luis , reconoce que estuvo en desempleo y que actualmente trabaja para una empresa del sector del transporte, sin que de todo ello se derive que pueda ofrecer un entorno con las garantías necesarias de estabilidad afectiva, emocional y económica.

No se cuestionan los esfuerzos de D. Jose Luis para ofrecer a su hijo el retorno a su familia biológica, sino que debe extremarse la prudencia exigiéndose, como anteriormente se expuso que destacaba el T.

Supremo, no una mejoría de la situación familiar, que efectivamente existe, sino que se aporten las garantías necesarias que son exigibles para hacer retornar al menor a su familia cuando, frente a ello, consta que en la actualidad dispone de la estabilidad necesaria, tras unos años muy difíciles entre las desatenciones de su madre, la situación del padre y la permanencia en acogimiento residencial. La estimación de la reclamación formulada por D. Jose Luis sólo podría proceder ante la certeza de que se puede ofrecer al menor un entorno con las mismas garantías de estabilidad que tiene actualmente, sin que del cúmulo de pruebas practicadas se haya podido derivar esa conclusión.

Por último, la petición de Dª Delfina resulta improcedente, como bien se ha resuelto por la Administración competente, pues carece de vínculos familiares y afectivos con el menor, ya que sus vínculos no son directos, sino a través del hijo de Dª Delfina , que es hermano de un solo vínculo del menor, lo que descarta la posibilidad de que pueda hacerse cargo de él, sin perjuicio del deseable contacto de Eloy con su hermano, por lo que deben mantenerse en sus mismos términos las resoluciones impugnadas.



CUARTO.- No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Luis y Dª Delfina contra la sentencia de 5 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid , que desestimó las demandas acumuladas de impugnación formuladas frente a resoluciones de fechas 14 de octubre de 2015 y 13 de enero de 2016, la cuales confirmamos íntegramente, sin pronunciamiento sobre costas procesales causadas en este segunda instancia.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0348 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe