Sentencia Civil Nº 676/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 126/2004 de 23 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE COIN.

JUICIO VERBAL NÚMERO 222/2003.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 126/2004.

SENTENCIA Nº 676/2004

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a veintitrés de septiembre de dos mil cuatro. Vistos, en grado de

apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal número 222 de 2003, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Coín, sobre tutela sumaria de la posesión, seguidos a instancia de la DIRECCION000 de Coín, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Francisca Carabantes Ortega y defendida por el Letrado Don José Lucas Acebes Martínez, contra la DIRECCION001 ; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Coín se siguió juicio número 222/2003, del que este Rollo dimana, en el que con fecha veintidós de noviembre de dos mil tres se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Jiménez Ruiz en nombre y representación de la DIRECCION000 contra la DIRECCION001 los siguientes pronunciamientos: 1º) Absolver al demandado de la demanda contra él dirigida sin perjuicio del derecho de la actora para hacer valer sus derechos en el procedimiento declarativo que corresponda. 2º) Imponer al demandante las cosas procesales devengadas, si las hubiere".

SEGUNDO.- Contra la indicada sentencia, en tiempo y forma, preparó y posteriormente por escrito formalizó recurso de apelación la representación procesal la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la parte adversa, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia en donde al no proponerse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para dictar sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo previsto en el artículo 250.1.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, pretendió la demandante que se condenara a la DIRECCION001 " a reponer el suministro de agua que procedente del manantial denominado "Fuente Illarde" de Coín decía venir manteniendo desde el año mil novecientos setenta y cuatro, quedando privada del mismo como consecuencia de la realización de las obras de mejora en la red de aguas practicada por la demandada, sustituyéndola por otra, pretensión que fue desestimada en la sentencia definitiva dictada en la anterior instancia por el juzgador de primer grado tras rechazar las excepciones opuestas de inadecuación de procedimiento y de prescripción de la acción, alzándose contra el referido fallo definitivo la representación procesal de la actora mostrándose en plena disconformidad con el contenido de los Fundamentos de Derecho 5º y 6º de la sentencia, manteniendo que el uso de la tubería para el suministro de agua si bien era cierto que no quedaba documentado en escritura pública, sin embargo, en las actuaciones procesales todos los testigos que fueron propuestos por la parte, no tachados de adverso, dieron explicación detallada acerca de cómo el uso era conocido desde mil novecientos setenta y cuatro, destacando el testimonio de Don Andrés , lo que le llevaba a concluir que el aprovechamiento no era un acto clandestino, ni que se trataba de un hecho aislado, sino de un uso conocido que ininterrumpidamente se había llevado a cabo desde el año expresado hasta septiembre de dos mil tres, fecha ésta en que se cortó definitivamente el suministro de agua a través del enganche instalado, procediendo, en razón a las consideraciones expuestas, a su entender, la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra en su lugar por la que se estimara íntegramente la pretensión contenida en el suplico del escrito inicial de demanda.

SEGUNDO.- Como bien razona la sentencia impugnada, para que pueda otorgarse la protección impetrada por la demandante es necesario que concurran tres requisitos, a saber: a) Que la actora, se halle en la posesión o tenencia de la cosa objeto de controversia en el momento del acto del despojo, de tal manera que la condición legitimadora para poder obtener la protección interesada es la de hallarse en la posesión o tenencia material o de hecho de la cosa de que ha sido despojado, con independencia de que tenga o no título de tal posesión (legitimación activa) - artículo 446 del Código Civil-; b) Que el demandado, por sí mismo o por orden suya, haya despojado u ordenado despojar al actor de esa posesión o tenencia, aunque se crea con derecho a poseer (legitimación pasiva), siendo necesario que tal acto o actos sean demostrativos de un propósito y ánimo de expoliar -"animus spoliandi"-, en contraste con aquellos otros que responden a determinada actividad lícita, en que se usan facultades administrativas y que, aun susceptibles de lesionar posibles derechos, carecen de aquél ánimo específico, y c) Que los actos representativos del despojo por parte del demandado hayan sido consumados dentro del año en que se ejercite la acción recuperatoria de la posesión, cual así resulta de la exigencia establecida en los artículos 460.4 y 1968.4, ambos del Código Civil, requisitos todos ellos cuya exigencia corresponde demostrar al actor conforme a lo prevenido al efecto en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y que en función del material probatorio aportado a los autos quedaron acreditados y reflejados en forma plena y conveniente los expuestos en primer y tercer lugar, quedando, por tanto circunscrito el debate en la determinación de la concurrencia o no del segundo de los requisitos reseñados, cuestión ésta sobre la que procede señalar el tribunal de alzada, como bien recoge la sentencia impugnada, que no todas las situaciones de hecho, jurídicas o aparentemente jurídicas, son susceptibles de protección posesoria, pues aunque pueda derivarse del contenido del artículo 446 del Código Civil existir una más que amplia protección a todo poseedor o a favor del que se halle en la posesión o tenencia de una cosa, el hecho cierto es que el artículo 444 del mismo Cuerpo legal sustantivo declara como "los actos meramente tolerados, los ejecutados clandestinamente o con violencia, no afectan a la posesión", dado tratarse de hechos y actos sin trascendencia jurídica, desde el punto de vista de la acción posesoria ejercitada, afirmándose por el Tribunal Supremo en la sentencia ya tradicional de 20 de mayo de 1946, al igual que se hiciera en otras anteriores de 10 de junio de 1885, 29 de diciembre de 1899 y 25 de octubre de 1913, que "los actos meramente tolerados constituyen una posesión siquiera sea de ínfimo grado o posesión natural en la que está pendiente su subsistencia del beneplácito del poseedor real, que puede en cualquier momento poner fin a su tolerancia" ni tampoco, del mismo modo, los actos ejecutados con clandestinidad ignorada o con violencia, pues en el primero de los casos quien realiza los actos que se le han tolerado, no es poseedor de hecho ni de derecho sobre la cosa que así usa o utiliza, careciendo de legitimación activa interdictal y, por consecuencia, el verdadero y real poseedor, concedente del permiso o tolerancia, queda privado de legitimación pasiva para soportar toda pretensión interdictal actuada por aquél, en tanto que en el segundo de los supuestos, los de clandestinidad ignorada, la posesión de hecho detentada por la accionante del procedimiento deriva de actos que en todo momento han sido desconocidos por el poseedor verdadero, presentándose los hechos clandestinos, según la doctrina científica, como modo en la conducta del adprehendens y el desconocimiento del poseedor como la circunstancia que afecta a éste, vicio de clandestinidad que, a juicio de la Sala, no es de observar en el caso cuestionado, pues no debe perderse de vista el hecho de que la Comunidad de Propietarios demandante ha venido manteniendo en forma pacifica e ininterrumpida la posesión de la tubería subterránea a través de la cual obtenía agua procedente del manantial "Fuente Illarde", durante bastantes años, sin que deba entenderse que se trate de un acto calificable como "clandestino", habida cuenta que en atención a lo manifestado en el acto del juicio por el testigo que depuso a instancia de la demandante, Don Andrés , señalando que la toma de agua a través de la cañería provenía del año mil novecientos setenta y cuatro en que Don Mauricio , como promotor de la obra en construcción, procedió a su instalación desde el manantial denominado "Fuente Illarde", extremo éste que si bien no se refleja en la documental pública aportada por la demandada, omitiéndose cualquier alusión a dicho extremo, ya que en la referida escritura pública de quince de abril de mil novecientos ochenta y cuatro otorgada ante el Notario Don Gonzalo Gerona Peña, por la que el citado Sr. Mauricio transmitía a título oneroso a la DIRECCION001 ", representada en dicho acto por Don Armando , la cesión de aprovechamiento o disfrute para suministro doméstico de las aguas privadas provinientes del manantial ubicado en terrenos de su propiedad, se manifestaba por el transmitente como, con anterioridad, este aprovechamiento fue cedido a determinados propietarios de inmuebles, recogiendo la escritura un listado de ellos entre los que no se encontraba la Comunidad de Propietarios demandante, ello, en absoluto, desvirtúa la anterior conclusión, habida cuenta que concurre una circunstancia de especial trascendencia a los efectos aquí debatidos, cual es el hecho de que el Sr. Mauricio fue el promotor de la edificación construida en el año mil novecientos setenta y cuatro a la que ahora se le pretende privar del suministro de agua, sin que sea atendible pretender dar mayor validez probatoria a la testifical sobre la documental, ni a ésta sobre aquélla, pues si bien, con carácter general, este tribunal de alzada en numerosas ocasiones ha mantenido en relación con la valoración de la prueba que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad, cualidades éstas de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de la segunda instancia que la valoración probatoria conjunta efectuada por el órgano juzgador de primer grado no es plenamente correcta y ajustada a derecho, ya que siendo cierto que según una más que reiteradísima doctrina jurisprudencial, el testimonio que se ofrezca en un proceso por los testigos que depongan a instancia de las partes no pasa de ser un dato más a tener en cuenta por el tribunal, pero en ningún caso decisivo para resolver la cuestión objeto de debate, siendo su apreciación meramente discrecional, ya que el artículo 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, siendo dicho precepto admonitivo, ello no significa que, sin más, sean rechazables sus aseveraciones, debiendo ser conjugadas con los restantes elementos de juicio, siendo en este sentido en el que considera el tribunal no concurrir en el caso objeto de litis circunstancias por las que pueda llegar a afirmarse en la forma categórica en que lo hace el juzgador de primer grado que los actos realizados por la Comunidad de Propietarios demandante fueran clandestinos, dado el importante tiempo transcurrido desde que se viene suministrando de agua, lo que nos hace llegar a sentar como conclusión que, desde una óptica probatoria, los actos posesorios llevados a cabo por la demandante no deben calificarse como clandestinos y ejecutados sin conocimiento del poseedor y, por tanto, sin haberse adquirido legítimamente sin vicio jurídico externo -"nec vi, nec precario"-, posesión injusta o viciosa sin cobertura jurídica en el ámbito procesal que al no ser de estimar, conlleva que se dicte sentencia por la que con revocación de la emitida en primera instancia acuerde acoger la pretensión contenida en la demanda inicial.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, procederá imponer las costas procesales causadas en primera instancia a la parte demandada, sin que se haga especial pronunciamiento de las devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la DIRECCION000 de Coín, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carabantes Ortega, contra la sentencia de veintidós de noviembre de dos mil tres, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Coín, revocando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos estimar la demanda promovida por la ahora recurrente contra la " DIRECCION001 " y, en su virtud, condenar a ésta a reponer el suministro de agua a la actora, imponiendo las costas procesales causadas en primera instancia a la parte demandada, sin que se haga especial pronunciamiento de las devengadas en esta alzada, todo ello, sin perjuicio de que las partes puedan acudir al procedimiento declarativo correspondiente ejercitando el derecho que consideren corresponderles.

Devuélvanse las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, al Juzgado del que dimanan, para que proceda llevar a cabo su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.