Sentencia CIVIL Nº 696/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 975/2017 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO N.º 1.387/2016

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 975/2017

SENTENCIA N.º 696/2019

Ilmos. Sres.

Presidente:

DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO

DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga, a 23 de julio de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario N.º 1.387/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Uno de Málaga, sobre nulidad de condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de don Víctor, representado en el recurso por la Procuradora doña María Victoria Muratore Villegas, y defendido por la Letrada doña Josefina Díaz Caro, contra Banco Popular Español S.A, representado en el recurso por el Procurador don José Domingo Corpas, y defendido por el Letrado don Santiago Souviron López; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Málaga, dictó Sentencia de fecha 26 de abril de 2017, en el Juicio Ordinario N.º 1.387/2016, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO

Que ESTIMANDOla demanda interpuesta por la Procuradora Mª VISTORIA MURATORE VILLEGAS en nombre y representación Víctor, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el Procurador JOSÉ DOMINGO CORPAS:

1/DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés recogida dentro de la cláusula de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26/11/2003, manteniendo la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo fijados en aquélla con los efectos legales que proceden en Derecho, y, en su consecuencia,

2/ DEBO CONDENAR Y CONDENOa la demandada a eliminarla,

3/ DEBO CONDENAR Y CONDENOa la demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades que se hayan abonado en exceso como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula desde el inicio de su aplicación y hasta la exclusión efectiva de la cláusula suelo en febrero de 2.016, cuantificadas en 5.960,71 euros, más los intereses legales correspondientes

4/ DEBO CONDENAR Y CONDENOa la demandada al pago de las costas procesales causadas ".

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada, el cual fue admitido y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haber propuesto prueba, ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 23 de julio de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia,estimatoria de la demanda deducida por la representación procesal de don Víctor, frente a Banco Popular Español S.A, y en virtud de cuya estimación se declara la nulidad de la cláusula que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés, recogida dentro de la cláusula de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26 de noviembre de 2003, y se mantiene la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo fijados en aquélla, con los efectos legales que proceden en derecho, condenando a la demandada a eliminarla del contrato, y a reintegrar a la parte actora las cantidades que se hayan abonado en exceso como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula desde el inicio de su aplicación, hasta la exclusión efectiva de la cláusula suelo en febrero de 2016, cuantificada en 5.960,71 euros, más los intereses legales correspondientes, así como al pago de las costas procesales causadas, se alza en apelación la entidad demandada únicamente frente al pronunciamiento de dicha Resolución en virtud del cual se le impone la condena a devolver al demandante la suma abonada de más por el mismo como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, que se cuantifica en la suma de 5.960,71, más los intereses legales correspondientes, suplicando su revocación y, en su lugar, se disponga como cantidad que ha de restituir la recurrente al demandante, la suma de 5.338,02 euros. Se afirma por la entidad recurrente que la Sentencia infringe el artículo 217 de la L.E.C por cuanto que ha estimado procedente la devolución de la cantidad que afirmaba el demandante haber sido abonada de más por el mismo como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula, cuando dicha suma, a juicio de la recurrente, no está probada por el actor, a quien incumbe tal carga, por cuanto que no ha aportado documento alguno que sostenga sus cálculos más allá del mero detalle del escrito de demanda, frente a lo cual, la entidad demandada, ahora apelante, aportó el documento 2 de la contestación, consistente en un cuadro de amortización, en el que se aplicaba la liquidación de las cuotas del préstamo con y sin la aplicación de la acotación mínima, prueba de la que resulta que el saldo a favor del actor es de 5.338,02 euros, y no de 5.960,71 euros que se reclamaban en la demanda, suma que ha estimado la Sentencia, pese a que por la entidad demandada, insiste, a diferencia del demandante, se ha probado cuál era la cantidad que realmente procede restituir al demandante. Así las cosas, la primera precisión que quiere realizar la Sala es que pese a lo que se alega en el recurso, en la contestación a la demanda la Mercantil recurrente, si bien impugnó la cantidad cuya devolución suplicaba el actor, aduciendo que era errónea, no ha explicado, ni concretado, en qué consisten los errores en los que considera incurren los cálculos llevados a cabo por el demandante, y como, bien razona la Juez a quo, lo que aportó a tales efectos, fue un cuadro de amortización, que no es más que un cuadrante realizado con las herramientas de cálculo internas de la entidad, buena prueba de lo cual es el membrete que aparece en el documento, por lo que se trata de un documento de elaboración unilateral que no va refrendado por otra prueba de mayor entidad; sosteniendo además en la contestación que la cantidad a devolver, en su caso, sería de 3.131,77 euros, con retroacción al 9 de mayo de 2013, lo que ya per se, resultaría bastante para desestimar la pretensión revocatoria deducida en el recurso. A mayor abundamiento, aún siendo indudable que al demandante le corresponde la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, ex artículo 217 de la L.E.C, no podemos olvidar que el demandante es claramente un consumidor, y, no obstante, ha acreditado cumplidamente la cantidad que ha sido abonada de más al banco como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo y, por tanto la cantidad que debe serle reintegrada por la entidad demandada, suma que es la expresada en la demanda y estimada en la Sentencia, prueba que se ha practicado mediante los cálculos llevados a cabo por el demandante, a través de una hoja de cálculo Excel, anexada al propio cuerpo del escrito de demanda, lo que es tanto, como aportar un documento adjunto a la misma, en cuya determinación se ha tenido en cuenta tanto el contenido de la propia escritura pública de préstamo obrante en la litis, como el propio cuadro que Banco Popular facilitó a su cliente antes de la interposición de la demanda, aportado como documento dos de dicho escrito rector, no estando conforme esta Sala con las alegaciones de la entidad recurrente por cuanto que de la documentación aportada, puede inferirse que ha determinado la cantidad que estima como de procedente reintegro al demandante, en base a cálculos que no se ajustan a lo pactado en la escritura y a lo que figura en el cuadro de amortización que se facilitó por la propia entidad al demandante con anterioridad a la interposición de la demanda, resultando del conjunto probatorio que en las revisiones de diciembre de 2007 y 2008 se aplica por la entidad crediticia en sus cálculos el Euribor del mes de octubre, concretamente se aplica en dichas fecha por el Banco unos tipos de 5,64% y 6,248%, mas sin tenerse en cuenta que lo pactado en la escritura era un tipo a interés variable que venía constituido por el Euribor, más diferencial (1,25%), menos bonificaciones que en su caso correspondieren por la contratación por el actor de otros productos con la entidad (0,25%), de lo cual, al existir las bonificaciones, pues así lo reconoce la propia entidad de manera implícita en el cuadro que le facilitó al demandante antes de ser demandada, resulta de aplicación un tipo diferente y menor que el aplicado por la entidad, concretamente 4,67 % del mes de octubre de 2007, y 5, 248% del mes de octubre de 2008, en base a todo lo cual ha llevado a cabo sus cálculos la parte demandante, no habiendo probado la demandada error alguno en los mismos, por lo que esta Sala estima, compartiendo así el criterio de la Juzgadora de Instancia, que no hay dato alguno que permita concluir, como pretende la entidad recurrente, que los cálculos realizados por el demandante resulten erróneos; todo lo contrario se estima por este Tribunal de alzada que considera que el actor, a quien incumbe la carga de la prueba, ha llevado a cabo el cálculo de forma correcta, conforme a lo pactado en la escritura pública y sin incurrir en error acreditado de tipo alguno, por lo que la Sentencia debe resultar confirmada, dado estimarse que la Juez de instancia, en absoluto ha infringido el artículo 217 de la L.E.C, como se afirma en el recurso.

SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la entidad apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Popular Español S.A, frente a la Sentencia dictada el día 26 de abril de 2017, por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Málaga, en los autos de Juicio Ordinario N.º 1.387/2016, a que este Rollo de Apelación se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.