Sentencia Civil Nº 70/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2002/2016 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/001649

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2014/0001649

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2002/2016 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 119/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA

Recurrido/a / Errekurritua: Luis Enrique

Procurador/a / Prokuradorea: INMACULADA BENGOECHEA RIOS

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER PARRA GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 70/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciocho de marzo de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 119/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastián, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (apelante - demandada), representada por la Procuradora Dña. María Begoña Álvarez López y defendida por el Letrado D. José Manuel Martínez Bedoya, contra D. Luis Enrique (apelado - demandante), representado por la Procuradora Dña. Inmaculada Bengoechea Rios y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Parra González; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de junio de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 29 de junio de 2015 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMANDO la excepción de caducidad y la excepción de falta de legitimación pasiva formuladas por la meritada representación procesal de la demandada, debo ESTIMAR Y ESTIMO íntegramentela demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Inmaculada Bengoechea Ríos actuando en nombre y representación de D. Luis Enrique , y bajo la dirección del Letrado D. Javier Parra, contra 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S. A.', representada por la Procuradora Dña. Begoña Álvarez López, y defendida por el Letrado Sr. Martínez Bedoya; y, debo DECLARAR y DECLAROla nulidad de los contratos suscritos por el demandante con la demandada que se han reseñado y, consecuentemente con tal declaración, se condenara a ésta, a restituir al actor la suma de VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS EUROS (25.300 €),importe el principal contratado, incrementada con los intereses legales de las respectivas fechas de su contratación, hasta su efectiva restitución, una vez compensado el importe de las retribuciones devengadas y pagadas por la entidad demandada que se determinen en ejecución de Sentencia.

Se imponen expresamente las costas procesales causadas a la parte demandada, al 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S. A.'.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 15 de febrero de 2016.

TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia

Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastián que estima, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, la demanda interpuesta por D. Luis Enrique contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (en lo sucesivo BBVA) ejercitando con carácter principal una acción de anulabilidad por error invalidante del consentimiento, de los contratos de suscripción de aportaciones financieras subordinadas emitidas por EROSKI (AFSE) de fechas 27 de junio de 2007 y 10 de febrero de 2009, se alza el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada interesando, con carácter principal, su revocación y la desestimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de costas de la primera instancia a la parte actora y, subsidiariamente, se revoque la sentencia de instancia en el sentido de condenar, en todo caso, a BBVA a la restitución de las comisiones y gastos cobrados a los actores como consecuencia de la adquisición de las AFSE, pero no del importe de la inversión, sin imposición de costas y, subsidiariamente, se revoque la sentencia de instancia en el sentido de condenar, en todo caso, a BBVA, a abonar el importe de 23.719,65 €, más los intereses legales desde la fecha de cada adquisición, menos los rendimientos obtenidos por el actor, que también se incrementarán con los intereses legales, desde su percepción, declarándose, en todo caso, también la devolución de los títulos por parte del actor, sin imposición de costas.

La parte apelante basa su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- Falta de legitimación pasiva 'ad causam'de BBVA si la pretensión de los demandantes es la anulación de la compraventa de aportaciones financieras subordinadas EROSKI. BBVA no es parte vendedora, ni emisora de los títulos, ni quien recibió el precio de las mismas, ni quien abonó sus rendimientos, limitándose su intervención a la de mero intermediario que recibe una comisión por la gestión. La actuación de BBVA en la sucesión de relaciones jurídicas se limita: i.- En la suscripción de las órdenes de compraventa de valores BBVA actuó en su propio nombre, como receptor de un mandato conferido por el actor; ii.- En las propias compras de los títulos, BBVA actuó en nombre del actor como mandatario suyo, no actuando en ningún caso como parte vendedora, ni en nombre propio, ni en representación de EROSKI o de un tercero, sino como mandatario de los actores; y iii.- Y naturalmente, como custodio administrador de los títulos en la relación jurídica de depósito y/o administración de valores, en la que el Banco se limita única y exclusivamente a cumplir una función de custodia y administración de los valores negociables adquiridos por el inversor en el mercado de valores de carácter meramente instrumental.

2.- La acción de anulabilidad por vicio de error en el consentimiento ha caducado por haber transcurrido en exceso el plazo de 4 años previsto para su ejercicio por el art. 1.301 CC desde la consumación de los contratos. En todo caso, el error en la primera contratación hubo de ser conocido en febrero de 2009 cuando vuelve a adquirir AFSE y le es entregada la 'nota informativa' descriptiva de las características de las participaciones preferentes como las AFSE litigiosas y se le realiza el oportuno test MFID y reconoce tener experiencia en la contratación de 'deuda preferente o subordinada'.

3.- No concurre el pretendido error con virtualidad anulatoria. 3.1.- Es evidente que el actor no incurrió en error alguno en la contratación del producto, ya que conocía los riesgos esenciales del producto: i.- que invertía en Eroski, por lo que dependía de la solvencia de la misma; ii.- que el producto implicaba el riesgo de sufrir pérdidas en el capital invertido; iii- que si quería desinvertir debía hacerlo en el mercado secundario. Con la información que le fue facilitada al cliente, incluso sin test de conveniencia, no es posible sostener desconocimiento o error sobre los riesgos asociados al producto, y desde luego, de existir, éste no sería excusable, pues la mínima diligencia exigible obliga a leer la documentación contractual y si algo no se entiende exigir las aclaraciones pertinentes.

4.- Infracción del art. 1303 CC . El art. 1303 CC no permite que BBVA sea condenada a restituir lo que nunca recibió a título de atribución patrimonial y los actores nunca deberán devolver a BBVA los rendimientos percibidos y los títulos que nunca ha recibido de BBVA. La 'cosa objeto del contrato' a la que hace referencia el citado precepto es la relación de la compra en nombre de los actores, y la contraprestación será la comisión cobrada por la gestión, no los títulos adquiridos y el precio abonado en otro contrato diferente, en el que BBVA no era parte. No es BBVA quien: ha percibido el importe de la inversión; ha transmitido los títulos a los actores; ha abonado a éstos los intereses anuales prometidos en la emisión de las AFSE; tiene que restituir el importe de la inversión; tiene que recibir unos títulos que no ha emitido, ni transmitido. Ni el hecho de que el error en el consentimiento de los actores sea pretendidamente imputable a BBVA, ni la circunstancia de que BBVA haya obtenido una 'ganancia', la comisión percibid, por su intervención en las operaciones anuladas, ni en su caso el hecho de que los actores hayan sufrido un supuesto perjuicio (que de momento no es real), determinan que BBVA sea deudor de la obligación de restitución de las cantidades satisfechas por el demandante a EROSKI.

5.- Subsidiariamente, infracción del art. 1303 CC . La sentencia no prevé la resolución íntegra de la cosa objeto de contrato. Es evidente que si BBVA debe devolver el importe de la inversión (el precio) con sus intereses, el actor deberá devolver no sólo los rendimientos obtenidos, sino también los intereses legales de estos desde su percepción y los títulos adquiridos.

6.- Subsidiariamente, y para el supuesto de que se analizase la acción subsidiaria ejercitada por supuesto incumplimiento de BBVA de las obligaciones de información, no cabe confundir el servicio de asesoramiento con las labores informativas exigibles en toda comercialización de un producto de inversión, no existiendo con el cliente un contrato de gestión de carteras o similar. Además, el incumplimiento de las obligaciones de información que se imputa a BBVA tiene como consecuencia la indemnización de daños y perjuicios causados, lo que exige prueba cumplida de los mismos, así como que exista nexo causal entre el incumplimiento y el daño reclamado. No existe daño o perjuicio actual, real, cierto y efectivo. Y, por otro lado, el supuesto incumplimiento de las obligaciones de información tampoco puede tener como consecuencia la resolución de las órdenes de compra, ya que no cabe aplicar el incumplimiento resolutorio previsto en el art. 1124 CC previsto para supuestos de relaciones obligacionales sinalagmaticas y en el caso del deber de información no nos encontramos ante una obligación recíproca.

La representación de D. Luis Enrique solicita la desestimación íntegra del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia impugnada en todos sus extremos, con expresa imposición de costas a BBVA.

SEGUNDO.- Legitimación pasiva de BBVA

Como primer motivo de recurso, la parte apelante alega su falta de legitimación pasiva, pues entiende, en definitiva, que: 1.- La compra que se trata de anular se realizó en virtud de un contrato del que BBVA no fue parte; 2.- La relación entre BBVA y el actor se corresponde con un contrato de comisión mercantil.

Como señala la STS de 13 de febrero de 2004 , 'la legitimación ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar'.

O, como declara la STS de 9 de enero de 2014 , respecto a la legitimación pasiva, 'La legitimación pasiva ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, RC n.º 3109/1996 , 20 de febrero de 2006, RC n.º 2348/1999 , 21 de octubre de 2009, RC n.º 177/2005 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005, RC n.º 1439/1999 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente'.

En el caso de autos la parte actora cuestiona la validez de diferentes negocios de inversión mediados por la entidad bancaria demandada a la que imputa el incumplimiento de las normas legales que regulan la obligación de información a su cargo en tal clase de negocios, que da lugar a la producción de un error en el cliente inversor causado por tal infracción, determinante de la nulidad de dichos negocios. Por tanto, la demanda no se funda en que la entidad bancaria sea emisora de las participaciones, destinataria de los fondos o la que satisface la remuneración derivada de las mismas.

El nivel de exigencia en la información que las entidades bancarias deben proporcionar a los clientes en la comercialización de aportaciones financieras subordinadas se encuentra determinado en atención a la relación contractual mantenida por las partes.

A estos efectos, el art. 4 de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento en las empresas de inversión, expresa en su apartado 4 que debe considerarse servicio de asesoramiento 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y, por su parte, el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE , de 10 de agosto, señala que 'la definición de 'asesoramiento en materia de inversión' que figura en el art. 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39/CE , se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en su calidad de agente de un inversor o posible inversor. Esa recomendación deberá presentarse como conveniente para esa persona o deberá basarse en una consideración de sus circunstancias personales, y deberá constituir una recomendación para realizar algunas de las siguientes acciones: a) comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico; b) ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero. Una recomendación no se considerará recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o al público'.

Como señala la STS de 20 de enero de 2014 (parágrafo 9), 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011 ), '(l) a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino en la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE ', habiendo concluido el Alto Tribunal en el caso que se sometía a su consideración que 'no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de d Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.

Pues bien, en el caso de autos, la suscripción de la emisión de AFSE 07-07 no se realizó en el mercado secundario, sino en el período de suscripción de dicha emisión, siendo así que el banco demandado era una de las entidades colocadoras que se comprometía activamente a realizar sus mejores esfuerzos y a potenciar la difusión comercial de la emisión entre su clientela y el público en general a fin de captar la mayor demanda posible (apartado 5.4.1 del Folleto Informativo), por lo que, si bien la sentencia de instancia no se pronuncia expresamente sobre la cuestión, debe aceptarse que la iniciativa de la contratación partió de la entidad bancaria. Aunque el banco demandado lo niega, manifestando que la contratación se realizó a iniciativa del mismo, probablemente a sugerencia de Dª Luis Enrique , no ha resultado acreditado este extremo, no habiéndose interesado el interrogatorio del actor, así como tampoco la prueba testifical del empleado del banco que intervino en la operación. Por otra parte, no deja de llamar la atención que, de no ser cierto que la iniciativa partiese de la entidad bancaria, ésta asuma implícitamente el deber de información del cliente al alegar su cumplimiento, y tenga interés en que conste que el mismo ha recibido copia de la ficha resumen de la emisión, tal y como se deduce del documento nº 11 acompañado con la demanda y con fecha de referencia del mes de febrero de 2013.

Por otra parte, en todas las compras de valores aparece el membrete de BBVA y la firma de la persona que actuó en nombre de dicha entidad bancaria, sin que se exprese que intervenga como comitente o intermediario de la sociedad cooperativa emisora de los títulos. No se expresa, ni se advierte al cliente que EROSKI sea la vendedora del producto, ni de que se esté concertando una relación contractual con EROSKI, cuyo nombre figura exclusivamente en la denominación del producto adquirido (O.AFSE-EROSKI 07-07 y O.AFSE-EROSKI 07-07 y 07-04).

Por lo expuesto, no puede compartirse la consideración de la parte apelante de que se trataba de un mero comercializador de las AFSE y que su relación profesional con los actores no puede implicar la anulación de un contrato del que no era parte. En este sentido, como señala la SAP de Córdoba de 23 de enero de 2014 , el contrato cuya anulación se pretende liga a los actores con la entidad bancaria demandada, que en ningún momento menciona que actúe por cuenta de otra, siendo su objeto títulos valores que se emiten innominadamente, susceptibles de transmisión, cuyas vicisitudes no afectan a las entidades emisoras, que mantienen respecto de quien sea finalmente el tenedor de las mismas las obligaciones que de ellas se derivan, de manera tal que la emisión en un acto autónomo respecto de la relación jurídica en virtud de la cual la intermediación facilita al cliente el título cuando ésta se efectúa en el seno de una comisión mercantil con representación indirecta, como es el caso. El banco demandado actuó como comercializador del producto financiero en virtud de un contrato de comisión mercantil concertado con EROSKI (entidad emisora de los títulos), regulado en los arts.244 y ss del Código de Comercio , interviniendo frente a los clientes suscriptores en su propio nombre y quedando obligado con ellos como si el negocio fuera suyo.

Por otra parte, tal y como se analizará más adelante, fue la omisión del deber de información por parte de la entidad bancaria el que determinó el error del cliente, sin que en ningún momento haya intervenido en la operación la entidad emisora de los títulos.

En este sentido, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre la cuestión planteada (así, AATS de 15 de julio y 5 de octubre de 2015 ). En concreto, en esta última resolución expresa: 'Respecto del motivo tercero, en el que se alega la falta de legitimación pasiva 'ad causam' de la entidad bancaria por ser mera intermediaria en la compra de las participaciones preferentes, tampoco se observa contradicción con la doctrina de esta Sala que considera responsable a la entidad bancaria comercializadora de productos de otra entidad. La sentencia aludida, de 12 de enero de 2015 , estima la anulación de la operación y ordena, como efecto derivado de esa anulación, la restitución del importe de la inversión con sus intereses legales. En el caso de autos, el importe de la inversión fue la cantidad que abonó la parte recurrida como consecuencia de la orden de compra de acciones preferentes concertada con la entidad recurrente y es esta prestación la que se ha de restituir, de forma que la legitimación pasiva deriva de este contrato y la restitución decretada se encuentra en el marco del mismo con lo que la doctrina esgrimida para sustentar el interés casacional no ha sido vulnerada por la sentencia que se recurre'.

Por todo lo cual, la conclusión que debe alcanzarse es que BBVA se halla pasivamente legitimado para soportar la pretensión de nulidad de las suscripciones de las AFSE que se dirige contra ella y consiguiente obligación restitutoria que dimana del art. 1303 CC de acogerse aquella, siendo obvio que el actor hizo entrega a BBVA de los importes de las inversiones, que se cargaron en cuentas aperturadas en dicha entidad.

TERCERO.- Caducidad de la acción

Como se ha expuesto, la sentencia impugnada declara la nulidad de la suscripción de aportaciones financieras subordinadas EROSKI de fechas 27 de junio de 2007 y 10 de febrero de 2009 por vicio de error en el consentimiento prestado por los actores.

El art. 1.301 CC dispone: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr- En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato', que no ha de confundirse con el de la perfección.

Esta Sala en anteriores resoluciones (así, entre otras, sentencia de 4 de febrero de 2015 ), partiendo de la consideración de que la acción ejercitada (fundamentada en el eventual error que se alega en relación con la orden para la contratación de las AFSF con base en una insuficiente información por parte de la entidad comercializadora), se enmarcaba en una relación contractual compleja (en la que se daba una relación de asesoramiento de la entidad bancaria en orden a la inversión en un determinado producto financiero, así como el establecimiento de una serie de obligaciones de depósito y administración a cambio de un precio), entendió que había de estar a la naturaleza del propio contrato a los efectos de determinar el dies a quopara el inicio del cómputo del plazo de caducidad, y tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que el producto respectivamente adquirido y transmitido por los actores y entidad bancaria demandada tiene carácter perpetuo, dando lugar a liquidaciones periódicas respecto a los valores adquiridos y depositados, no cabía entender caducada la acción ejercitada con anterioridad a la interposición de la demanda.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha establecido una doctrina jurisprudencial distinta sobre dicha materia que recoge en las SSTS de 12 de enero , 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 . En concreto, en esta última señala: 'En la sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos:

«Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas» , tal como establece el art. 3 del Código Civil .

»La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

»La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Por consiguiente, el día inicial del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción no es el día de celebración del contrato, tal y como sostiene la parte apelante, sino el momento en que se produzca un evento que permita al contratante la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido.

Sostiene la parte apelante que, en todo caso, el error desapareció en febrero de 2009 al serle entregada al cliente la nota informativa con motivo de la nueva contratación de las participaciones preferentes y manifestar, al realizársele el oportuno test MFID, que tiene experiencia en la contratación de 'deuda preferente o subordinada'. Sin embargo, esta Sala no comparte dicha conclusión por las consideraciones que se exponen seguidamente.

En relación al test MFID, BBVA adjunta a su escrito de contestación a la demanda como documento nº 15 un documento denominado 'Aportación de información y datos del cliente' que podría asimilarse a un test de conveniencia a los efectos de valorar los conocimientos y la experiencia del cliente. Ahora bien, el citado documento no manifiesta que ése sea su objeto; aparece 'autocumplimentado' por la entidad bancaria, es decir, el empleado del banco es el que lo redacta; se encuentra incompleto, ya que no se han redactado en varios apartados como, por ejemplo, nivel de formación, lo que no se comprende tratándose de un aspecto relevante y evidentemente conocido por el cliente (siendo perfectamente posible, a la vista de los campos que se han rellenado, que la información del citado documento haya sido extraída de la documentación que obra en poder del banco demandado con base en los productos previamente contratados por el actor); y, por último, el único apartado que consta como contestado contiene un juicio de valor, pues no se le pregunta al cliente sobre los productos que ha contratado, sino si tiene 'experiencia en contratación' y no es lo mismo contratar un producto que tener experiencia en la contratación del mismo, lo que da a entender que el cliente conoce la naturaleza y riesgos del producto, que es precisamente lo que argumenta el apelante para entender que ha desaparecido la causa del error. Ahora bien, la opinión subjetiva del empleado de la entidad bancaria no es suficiente para entender acreditada la misma.

Por otra parte, las notas informativas de fechas 10 de febrero de 2009 acompañadas como documentos nº 10 y 13 contienen información genérica sobre diversos productos financieros, pero no precisan qué información específica se ha facilitado al cliente sobre la naturaleza y riesgos del concreto producto adquirido, por lo que no puede concluirse que, a través de las mismas, el cliente ha podido conocerlos desapareciendo el error que pudiera haber sufrido. Además, el documento está redactado con una terminología técnica y compleja que un inversor minorista desconoce y que requiere de las explicaciones de un profesional para su adecuada comprensión, que no consta que se hayan dado. Y, por último, se hace mención en el documento en el apartado relativo a las participaciones preferentes que 'Sus titulares tienen derecho a una remuneración predeterminada no acumulativa, condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante, o por parte del grupo al que ésta pertenece' cuando en el folleto informativo de la emisión se hace constar que las AFSE están garantizadas exclusivamente con el patrimonio universal de Eroski, que es la entidad emisora, sin que existan garantías reales o personales adicionales ni garantías de terceros, como podían ser del Grupo Mondragón al que aquélla pertenece. Y, por tanto, tampoco cabe entender que la firma de las notas informativas de 10 de febrero de 2009 por parte del actor suponga que tuviera un conocimiento de la naturaleza y características del producto comercializado por BBVA que permita concluir que el error que pudiera haber sufrido había desaparecido a dicha fecha.

CUARTO.- Error

1.- Consideraciones generales

El ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento de una de las partes ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, permite que el contratante que ha sufrido las interferencias en la formación de su voluntad de contratar solicite la nulidad del contrato.

A estos efectos, el art. 1.265 C.C . dispone que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'.

Y el art. 1.266 C.C . dispone que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.'

Por tanto, el error, que, con carácter general, es una falsa representación subjetiva de la realidad, debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir, debe ser sustancial o esencial.

Igualmente, debe tratarse de un error excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (así, entre otras SSTS 17 de julio de 2006 , 11 de diciembre de 2006 y 16 de septiembre de 2015 ).

Debe existir, asimismo, un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato.

Por último, se ha de señalar que las circunstancias erróneamente representadas han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección o génesis del contrato.

Por otra parte, como señala la STS de 30 de diciembre de 2009 , también es posible apreciar la concurrencia de vicio de consentimiento 'en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el error como vicio de la contratación que conlleva el incumplimiento por parte de las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información (así, entre otras, SSTS 20 de enero de 2014 , 12 de enero , 16 de septiembre y 10 de noviembre de 2015 ). En este sentido, en la última de las sentencias citadas establece una serie de reglas relativas a la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y señala: '1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. 3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo'.

2.- Naturaleza de las participaciones preferentes

Como señala la SAP de Alava de 30 de septiembre de 2014 : 'Las denominadas participaciones preferentes (acciones preferenciales o simplemente preferentes, en el caso de autos aportaciones financieras) son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por lo que se suelen considerar 'cautivas', y subordinadas (lo que contradice la apariencia de algún privilegio que su nombre de 'preferente' parece revelar, ya engañosamente, pues no conceden ninguna preferencia, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuentapartícipes - Disposición Adicional Segunda 'h' de la Ley 13/1985 ).

Según el art. 7 de la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, dichas participaciones preferentes constituyen (y computan como) recursos propios de las entidades de crédito, cumplen una función financiera de la entidad, por lo que el dinero que se invierte en su adquisición no constituye un pasivo en el balance de la entidad, esto es, el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago, por lo que se suele decir que son 'permanentes' o no tienen fecha de vencimiento. En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes indicando que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.09.2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

En cuanto inversión o producto financiero cabría calificarlo como de 'alto nivel de riesgo' y 'complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30.01.2013 refiere que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'. Y dicho carácter complejo, además de por lo dicho, se deriva del art 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo' y porque tampoco cumple los 3 requisitos mencionados'.

Por tanto, las AFSE son un producto complejo y de alto nivel de riesgo.

3.- Deberes de información a cargo de la entidad bancaria

Como señala la SAP de Barcelona de 16 de diciembre de 2010 , el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia del mismo son básicos para lograr su adecuado funcionamiento y eficiencia. Para ello se ha de tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario principalmente), tanto a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto (así, entre otras muchas, STS de 20 de enero de 2014 ).

En este sentido, constituye doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo (por todas, STS de 10 de noviembre de 2015 ) que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis 3 LMV introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ), como en la normativa pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), que resulta aplicable al caso de autos dada las fechas de suscripción de las AFSE, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Igualmente, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha señalado que la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad ( SSTS 12 de enero , de 16 de septiembre , 10 y 13 de noviembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 ) y añade la STS de 13 de noviembre de 2015 : 'Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia'. Por otra parte, lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo ( STS de 10 de noviembre de 2015 ).

Ya la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación pudiera dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación (art. 48.2 a).

Por su parte, la Ley 24/1988, de Mercado de Valores, en su redacción primitiva ya contemplaba el establecimiento de normas con el fin de proteger los intereses de los inversores (arts. 44 y 78 ).

El RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art. 1 ), cuidado y diligencia (art. 2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art.4), como frente al cliente (art. 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que la cada operación conlleva' (apartado 3 del art. 5).

De todo ello se deduce que el deber de información exhaustiva al cliente, incluido el riesgo de la operación, constituye una obligación de la demandada-apelante, que la legislación posterior (Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y RD 217/2008, de 15 de febrero) pormenoriza de manera más detallada.

Así, el art. 79 bis LMV señala que los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

Por su parte, el art. 64 RD 217/2008 especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión; b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse; c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero; d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Además, Ley 47/2007, de 19 de diciembre, exige a las entidades financieras que valoren los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

En concreto, el apartado 7 del art. 79 bis LMV establece que la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Y conforme al art. 79 bis. 6 LMV, el test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado', indicándose en el artículo siguiente que esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

Por último, como señalan, entre otras, la citada STS de 20 de enero de 2014 , 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CCy en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

4.- Valoración de la prueba

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones.

La carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia del ordenado empresario que actúa con lealtad hacia el cliente. En este sentido se pronuncian la STS de 16 de septiembre de 2015 al declarar que la falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión y la STS de 10 de noviembre de 2015 que declara que, por facilidad probatoria, corresponde al banco demandado que comercializó el producto, acreditar que cumplió con los deberes de información señalados.

A efectos de valoración de la prueba, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria, ventaja de la que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

También es cierto que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem'para una plena revisión de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de primera instancia (así, STS de 23 de enero de 2012 ), pero sin que ello le autorice para prescindir de las apreciaciones de éste sin dar otras razones o decir porqué se rechaza (así, STS de 6 de mayo de 2009 ), debiendo entenderse que si el criterio del mismo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada, procede mantener las mismas.

Pues bien, partiendo de las consideraciones anteriores, no cabe estimar ilógica o arbitraria la conclusión de la Juzgadora de instancia de que la entidad bancaria no ofreció una información correcta y adecuada sobre el producto financiero comercializado y que ello resultó relevante a los efectos de provocar un error en el cliente que determinó su decisión de contratar, sin que los motivos alegados por la parte recurrente lleven a esta Sala a la conclusión contraria.

Como se ha señalado, las AFSE son un producto complejo y de alto nivel de riesgo, siendo exigible de la entidad bancaria que informe al cliente de manera clara, detallada, precisa, completa y adecuada al nivel real y no supuesto de conocimientos del mismo en el ámbito bancario y financiero de las características y concretos riesgos asociados al producto contratado, por lo que, si bien es cierto que recae sobre el demandante la prueba del error, como se ha expuesto, por facilidad probatoria, corresponde al banco demandado que comercializó el producto, acreditar que cumplió con los deberes de información señalados.

En el caso de autos, tal y como pone de relieve la parte actora en su demanda, constituye información relevante la relativa a que los créditos derivados de las AFS contratadas se sitúan detrás de todos los acreedores comunes frente a la Cooperativa conforme a lo dispuesto en el artículo 57.5 de la Ley de Cooperativas de Euskadi.

También lo es que las emisiones están garantizadas exclusivamente por la responsabilidad patrimonial de las entidades emisoras, sin que existan garantías reales o personales adicionales.

Y, por último, que, aun estando prevista la admisión a cotización de las aportaciones en AIAF Mercado de Renta Fija, no existe garantía de que exista liquidez en ese mercado.

Por otra parte, de lo actuado no cabe concluir que el actor pueda ser considerado un profesional, sino un cliente minorista, tal y se define en el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores añadido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que no se encontraba en vigor en la fecha de la primera contratación, pero cuyos criterios son válidos también en dicho supuesto, por lo que no se puede presumir que tuviera la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos al tomar la decisión de adquirir un producto financiero complejo como son las AFSE.

La parte apelante sostiene que no se produjo el error alegado en la demanda y que al cliente le fue facilitada la información sobre la naturaleza y riesgos del producto. A este respecto debe diferenciarse entre la orden de venta cursada en el 27 de junio de 2007, antes de la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y las órdenes cursadas en el 10 de febrero de 2009.

Respecto a la primera no consta qué información se dio al cliente. En este sentido lo único que consta en la documentación contractual es la mención 'El/los ordenantes hace/n constar que recibe/n copia de la presente orden, que conoce/n su significado y trascendencia'. Ahora bien, las expresiones abstractas relativas al reconocimiento de la información pretendidamente proporcionada y recibida se ha de poner en relación con lo dispuesto en el art. 10.1 c 8 de la LGDCU en vigor a la fecha de suscripción de contrato que consideraba abusivas aquellas cláusulas que supongan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor o usuario (actualmente el art. 89 apdo.1 del TRLGDCU es más concreto al considerar cláusula abusiva 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'). Dichas menciones genéricas no exoneran a la entidad financiera de la carga de probar haber proporcionado la información legalmente exigida. En este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo tiene declarado (así, SSTS de 10 y 13 de julio de 2015 ) que menciones del tipo: 'el cliente reconoce que ha sido asesorado sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión en este producto es adecuada para su perfil inversor', tienen carácter genérico y no eluden el deber del banco que cumplió con las exigencias de información para el cliente, pues, como señala la STS de 12 de enero de 2015 , 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicables a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'. Por otra parte, llama poderosamente la atención que la entidad bancaria se tomase la molestia de facilitar en el año 2013 la ficha resumen de las Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski Jun 07, lo que revela que no lo hizo en el momento de contratar, pues, de otra manera lo hubiera documentado.

Por otra parte, y por lo que respecta a las órdenes cursadas en el año 2009, al valorar la excepción de caducidad alegada por la entidad bancaria, ya se han expuesto las consideraciones sobre la validez del documento denominado 'Aportación de información y datos del cliente' y la nota informativa a los efectos de acreditar que el cliente recibió la información adecuada y comprensible sobre la naturaleza y riesgos del producto adquirido. Además, cabe añadir respecto al primero de ellos, que es de la misma fecha de la suscripción de las órdenes, lo cual da entender que, más que evaluar la capacidad del cliente para comprender los riesgos que implicaba el producto para ser capaz de tomar la decisión con conocimiento de causa, lo que la entidad bancaria hace es cumplir formalmente una obligación legal. Y, en relación al segundo, que la información no se facilita con la suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, pues se recibe la nota informativa el mismo día que se suscribe la adquisición de las AFSE.

QUINTO.- Infracción del art. 1.303 CC

Declarada, como ha sido, la nulidad, procede la aplicación 'ex lege' del art. 1.303 CC (así, entre otras, SSTS de 14 de noviembre de 2000 y 13 de marzo de 2002 ), pues constituye una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual que opera incluso con independencia de si se recoge o no en la parte dispositiva de la sentencia y resulta apreciable de oficio (así, STS de 14 de noviembre de 2000 ).

El art. 1.303 CC que dispone: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'.

El citado precepto tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación patrimonial anterior al efecto invalidador, de tal modo que debe darse lugar a la reposición de las cosas y al reintegro del precio, devolviéndose el dinero percibido con los intereses (así, SSTS 11 de febrero de 2003 y de 12 de febrero de 2016 )

En el caso de autos, la sentencia de instancia, si bien condena al banco demandado a restituir al actor la suma desembolsada por éste más los intereses legales desde las fechas de contratación hasta su efectiva restitución, ordena al Sr. Luis Enrique únicamente a devolver las retribuciones que le han sido satisfechas por razón de la titularidad de las AFSE, pero no los títulos recibidos a cambio del precio cuya devolución se acuerda, ni a satisfacer los intereses legales de las remuneraciones recibidas hasta su efectiva restitución, a pesar de que ello le corresponde si se quiere restituir la situación al estado anterior a la suscripción de las participaciones financieras subordinadas.

Por consiguiente, procede, con estimación parcial del recurso, revocar parcialmente el fallo ordenando al actor la devolución de los títulos recibidos y el abono de los intereses legales de las remuneraciones recibidas hasta su efectiva restitución, pues también a él le corresponde el abono de los mismos.

Por último, también debe minorarse el principal debido por la entidad bancaria porque, si bien la sentencia dispone que se devuelva al actor la cantidad de 25.300 € de principal, la cantidad realmente invertida por éste ascendió a 23.719,65 €, tal y como se deduce de la información del patrimonio en valores mobiliarios del mismo correspondiente al ejercicio 2009 aportada por la entidad bancaria junto con su escrito de demanda, en el que el valor patrimonial de las aportaciones financieras asciende a dicho importe y el número total de títulos adquiridos no coincide con el expresado en las suscripciones (los títulos adquiridos finalmente ascendieron a 949 y no a los 1012 solicitados).

SEXTO.- Costas

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.

Por otra parte, la estimación parcial de la demanda interpuesta por dicha parte determina, por aplicación del art. 394.2 LEC , que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEPTIMO.- Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2015 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián en autos número 119/2014, REVOCANDOla misma y, en su lugar, se dicta nueva sentencia por la que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Luis Pedro contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., se acuerda declarar la nulidad de los contratos de suscripción de aportaciones financieras subordinadas emitidas por EROSKI (AFSE) de fechas 27 de junio de 2007 y 10 de febrero de 2009 concertados por D. Luis Pedro con BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y, en consecuencia, se condena a ésta a restituir al actor la suma de 23.719,65 €, importe del principal contratado, cantidad que será incrementada con los intereses legales devengados desde las respectivas fechas de su contratación hasta su efectiva restitución, menos los rendimientos obtenidos por el actor, que también se incrementarán con los intereses legales desde su percepción, quien también deberá entregar los títulos a la parte demandada, abonando cada una de la partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.