Sentencia CIVIL Nº 701/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 341/2019 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188041061

Recurso de apelación 341/2019 -1

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 205/2018

Parte recurrente/Solicitante: Angustia

Procurador/a: Josep Ramon Sero Flamarique

Abogado/a: JONATAN OLIVA GARCIA

Parte recurrida: SUMMUM REAL ESTATE, S.L. (EXEX EXPOFINQUES)

Procurador/a: Marta Pradera Rivero

Abogado/a: JOSE DOMENECH DELSORS

SENTENCIA Nº 701/2020

Magistrados:

JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT M DELS ANGELS GOMIS MASQUE

FERNANDO UTRILLAS CARBONELL MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ

Barcelona, 13 de octubre de 2020

Ponente: Fernando Utrillas Carbonell

Antecedentes

Primero. En fecha 25 de marzo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 205/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Josep Ramon Sero Flamarique, en nombre y representación de Angustia contra la Sentencia de 10/01/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de SUMMUM REAL ESTATE, S.L. (EXEX EXPOFINQUES).

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Angustia representada por el Procurador D. Josep Seró Flamarique contra Summum Real State, S.L representada por la Procuradora Dª Marta Pradera, debo absolver y absuelvo a ésta respecto de las pretensiones ejercitadas por la primera, a quien se impone el pago de las costas del presente procedimiento.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 07/10/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado FERNANDO UTRILLAS CARBONELL .

Fundamentos

PRIMERO.-Apela la parte demandante Sra. Angustia, propietaria y arrendadora de la vivienda en C/ DIRECCION000 nº NUM000, de Barcelona, la sentencia de primera instancia desestimatoria de su pretensión de condena de la demandada administradora de fincas Summum Real Estate, S.L. (Exes Expofinques), al pago de la cantidad de 10.027Ž92 €, en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios, por responsabilidad contractual, con fundamento en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil, por la pretendida negligencia de la demandada en la prestación de los servicios de intermediación, en relación con la celebración del contrato de arrendamiento de la vivienda de la demandante, concertado, con fecha 16 de enero de 2015, con la arrendataria Sra. Estibaliz, que no es parte en los presentes autos, y que aparece concretada en la segunda instancia en la ausencia de estudio y comprobación de la solvencia de la arrendataria, solicitando la actora apelante la completa estimación de su demanda en ejercicio de la acción de responsabilidad civil, y la condena de la administradora de fincas demandada al pago de la cantidad de 2.750 € en concepto de rentas del arrendamiento devengadas de agosto a noviembre de 2016, más 5.600 € de rentas devengadas desde diciembre de 2016 hasta el lanzamiento de la arrendataria en julio de 2017; más 734Ž92 € en concepto de suministro de gas; más 1.643 € en concepto de daños (1.280 € de daños en la vivienda arrendada, más 363 € de honorarios del informe pericial para su valoración); menos 700 € de la fianza.

Centrado así el objeto del pleito, en la primera y la segunda instancia, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo y 25 de abril de 1983, 9 de marzo de 1984, 21 de junio y 1 de octubre de 1985, 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986,y 19 de febrero y 24 de octubre de 1987) que la declaración de responsabilidad por culpa hace precisa la conjunción del triple requisito de, la existencia de una acción u omisión antijurídica y negligente, un resultado dañoso, y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño, requisitos que, en aplicación de la norma general sobre distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, incumbe probar a quien los alega, si bien, en cuanto a la culpa contractual, o extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, según lo imponen los artículos 1101 y 1902 del Código Civil, ha ido evolucionando a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1943 hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico, y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica, lo que se traduce en el plano procesal en la inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad, de manera que ha de presumirse 'iuris tantum' la culpa del autor o agente del evento dañoso, a quien incumbe acreditar que obró con toda la diligencia debida para evitar o prevenir el daño.

Aunque, es igualmente doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1983, 9 de marzo de 1984, 1 de octubre de 1985, 2 de abril de 1986, 19 de febrero de 1987,y 8 de abril de 1992), que el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, acogido en los artículos 1101 y 1902 del Código Civil, de tal suerte que se exige la necesidad ineludible de que el hecho pueda ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable, sin excluir, en modo alguno, el clásico principio de responsabilidad por culpa, y sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir, por no haber revestido la objetivación de la responsabilidad caracteres absolutos, aún con todo el rigor interpretativo que, en beneficio del perjudicado, impone la realidad social y técnica, pero sin que ésta permita la atribución de responsabilidad a quien no incurrió en culpa alguna ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1992,y 20 de mayo de 1993), siendo preciso en todo caso el actuar no ajustado a la diligencia exigible, según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo, y lugar, para evitar perjuicios en bienes ajenos, en los términos del artículo 1104 del Código Civil.

En general, no siendo de generalizada aplicación a todos los supuestos de responsabilidad contractual o extracontractual la doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1989 y 24 de mayo de 1990), doctrina que deriva de la existencia de riesgos o situaciones de peligro beneficiosas para quien las crea, y no siendo de aplicación la doctrina de la inversión de la carga de la prueba, en concreto, en los supuestos de responsabilidad por infracción de deberes profesionales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1990 y 23 de diciembre de 1992), para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991), si bien es cierta la vigencia de la conocida regla 'incumbit probatio ei qui dicit,non qui negat', la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del 'onus probandi' que el antiguo artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985),no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no puedan ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989); y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986, 18 de mayo y 15 de julio de 1988, 17 de junio y 23 de septiembre de 1989).

En este sentido, en materia de responsabilidad profesional, la jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( STS de 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 y 21 de junio de 2007 (RJ 2007, 3783) , RC n.º 4486/2000).

En concreto, en relación con el primero de los requisitos de la falta de diligencia en la prestación profesional, se hace precisa la determinación de las obligaciones que integran la relación contractual de intermediación inmobiliaria, siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo y 21 de mayo de 1992;RJA 2332 y 4272/1992) que el contrato de intermediación inmobiliaria se presenta revestido de atipicidad, pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los artículos 1091 y 1255 del Código Civil, y si bien mantiene aproximaciones con el mandato, corretaje, arrendamiento de servicios, y contrato laboral, predomina en el mismo la función de gestión mediadora, al interesar del agente o administrador de fincas, en su condición de intermediario, para que, por sus relaciones con el mercado inmobiliario, oferte determinados bienes, aportándose los datos de los mismos y un precio inicial, que suele ser indicativo, de modo que el agente o administrador de fincas, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene directamente en la conclusión del contrato final, aunque esté autorizado a recibir cantidades a cuenta, si bien coadyuva eficazmente al mismo y su propia función es predominantemente pregestora, al hacer posible contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el futuro convenio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1965, 3 de marzo de 1967, 1 de marzo de 1988,y 6 de octubre de 1990; RJA 4600/1965, 1243/1967, 1540/1988,y 7478/1990).

Por lo que los honorarios de los intermediarios en el mercado inmobiliario se devengan, salvo pacto expreso que contemple otra modalidad, si su actividad resulta eficaz, al celebrarse y tener positiva realidad jurídica el contrato o negocio objeto de la mediación como consecuencia de la actividad desplegada por el mediador, que no se obliga por ello a responder del buen fin de la operación, lo que requeriría un pacto especial de garantía, como prevé el artículo 272 del Código de Comercio para la comisión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo, 18 de septiembre, y 1 de diciembre de 1986, 1 y 17 de mayo, y 6 de octubre de 1990, 11 de febrero y 26 de marzo de 1991 ( RJA 1175, 4713 y 7190/1986, 3734 y 7478/1990, y 1193 y 2447/1991).

En el presente caso, no habiendo conformidad entre las partes en cuanto al contenido de su relación jurídica, y en concreto en cuanto a las obligaciones asumidas por la administradora de fincas Summum Real Estate, S.L. (Exes Expofinques), frente a la propietaria y arrendadora Sra. Angustia, es doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril y 16 de diciembre de 1987, 20 de diciembre de 1988, 19 de enero de 1990, y 7 de julio de 1995; RJA 2482 y 9509/1987, 9736/1988, 36/1990, y 5566/1995), que las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1281 a 1289 ambos inclusive del Código Civil, constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí de las cuales tiene rango preferencial y prioritario, la correspondiente al primer párrafo del artículo 1281, de tal manera que sólo si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y entre ellas la del artículo 1282 del Código Civil, según la cual para juzgar la intención de los contratantes debe atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato; o la del artículo 1283 del Código Civil, según la cual, cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deben entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.

En este caso, en el que no consta documentada por escrito la relación jurídica entre las partes, no puede estimarse que haya probado la demandante, a quien correspondía hacerlo, como hecho positivo y constitutivo de su pretensión de condena, de acuerdo con la norma general del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que por la administradora de fincas demandada se asumiera la obligación de hacer un estudio y comprobación de la solvencia de la arrendataria, no habiendo constancia de que la administradora de fincas garantizara, en concreto, la solvencia de la arrendataria, o el buen fin de la operación de arrendamiento, mediante un pacto especial de garantía.

Por el contrario, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que la demandada remitió a la demandante la documentación presentada por la arrendataria Sra. Estibaliz para acreditar su solvencia, concretada en un contrato de trabajo de camarera de restaurante, y tres nóminas (doc 2 de la demanda); que la demandante manifestó a la demandada su conformidad a la preparación y celebración del contrato de arrendamiento con la Sra. Estibaliz; y que la demandante Sra. Angustia suscribió, en su propio nombre, el contrato de arrendamiento con la Sra. Estibaliz (doc 3 de la demanda; doc 6 de la contestación).

Menos aún puede estimarse que haya probado la demandante que por la administradora de fincas demandada se garantizara, más allá de la solvencia de la arrendataria en el momento de la celebración de contrato, la solvencia de la arrendataria durante toda la vida de la relación arrendaticia, siendo así que, según resulta de lo actuado, la arrendataria Sra. Estibaliz estuvo pagando la renta durante diecinueve mensualidades, entre enero de 2015, y agosto de 2016, habiendo dejado de pagar la renta a partir de parte de agosto de 2016, y desde septiembre de 2016, no pudiendo ponerse a cargo de la intermediaria la vicisitudes de la vida laboral, o la venida a peor fortuna de la arrendataria, más de un año después de la celebración del contrato de arrendamiento, por no haber constancia de que hubiera sido expresamente pactada la garantía de solvencia durante todos los años de la duración pactada del contrato de arrendamiento, de un año, ampliable a la duración mínima legal de tres años, por lo que no puede ponerse a cargo de la intermediaria demandada el impago por la arrendataria de la cantidad de 2.750 € en concepto de rentas del arrendamiento devengadas de agosto a noviembre de 2016, más la cantidad de 5.600 € de rentas devengadas desde diciembre de 2016 hasta el lanzamiento de la arrendataria en julio de 2017, más la cantidad de 734Ž92 € en concepto de suministro de gas, consumido por la arrendataria.

Tampoco puede estimarse que haya probado la demandante que por la administradora de finas demandada se garantizara la probidad de la arrendataria, y que devolvería la finca en buen estado al término de la relación arrendaticia, por lo que tampoco pueden ponerse a cargo de la demandada la cantidad de 1.643 € en concepto de daños (1.280 € de daños en la vivienda arrendada, más 363 € de honorarios del informe pericial para su valoración).

Por el contrario, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de abril de 2001, y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de junio de 2004 (JUR 2001/252614 y 2004/208326) que, de acuerdo con los artículos 1717 y 1727 del Código Civil, cuando el intermediario actúa como mediador o mandatario la relación jurídica queda constituida entre la persona con la que contrató y la parte a la que representaba, estando sólo legitimada la arrendataria, que no es parte en los presentes autos, para soportar la reclamación que se formula por impago de rentas, suministros, y daños en la vivienda arrendada.

En este caso, en el que, según lo expuesto, no consta el contenido de la relación jurídica entre las partes, y en concreto que la demandada asumiera frente a la demandante la solvencia de la arrendataria, o el buen fin de la operación de arrendamiento, mediante un pacto especial de garantía, resulta además de lo actuado que los honorarios de la administradora de fincas los pagó la arrendataria Sra. Estibaliz (docs 3, 4, y 5 de la contestación), no habiendo constancia de que la demandante haya pagado nada a la demandada, en relación de reciprocidad con las pretendidas obligaciones y garantías que se manifiesta en la demanda que habría asumido gratuitamente la administradora de fincas demandada frente a la demandante.

En cuanto al hecho de que la administradora de fincas demandada formulara una reclamación frente a la arrendataria, en interés de la demandante, por el impago de los suministros de gas, mediante la comunicación de 25 de enero de 2016 (doc 4 de la demanda), es posible entenderlo, como es un hecho notorio que es habitual en el mercado inmobiliario, como un mero favor, en atención a la relación habida entre las partes, y a una posible continuación de la relación de intermediación en el futuro. Por el contrario, no es posible, a partir de este único acto, alcanzar la conclusión presuntiva de que la administradora de fincas garantizara la solvencia de la arrendataria, durante toda la relación arrendaticia, y además de manera gratuita, siendo así que lo habitual en el mercado inmobiliario es que la solvencia del arrendatario, es un hecho notorio, como tal no necesitado de especial prueba, que se procure garantizar mediante seguros o avales, con un coste económico para la arrendadora.

En este sentido, el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque permite asumir la certeza de un hecho, a partir de otro hecho admitido o probado, ello es si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, aunque, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2003;RJA 1568/2003), no se exija que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los 'facta concludentia' que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, aunque debiendo en todo caso estar sometida a la lógica la operación deductiva.

Por el contrario, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990, 5 de Marzo de 1991, 4 de Junio de 1992, 12 de Abril de 1993, y 30 de Mayo de 1995) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados, de modo que los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995, 30 de septiembre de 1996, y 20 de junio de 2002; RJA 291/1995, 6821/1996, y 5230/2002).

A lo anterior se añade que, cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 (RJ 2003, 2956) y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006).

En este caso, resulta de lo actuado en los presentes autos que la demandante tiene promovido un proceso de ejecución contra la arrendataria Sra. Estibaliz, que son los autos de Ejecución nº 1063/17 del Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, en los que se reclama la cantidad de 7.650 € en concepto de rentas y suministros adeudados, habiéndose despachado ejecución por Auto de 29 de noviembre de 2017, sin que conste que se haya acordado su archivo en el momento de la presentación de la demanda que es objeto de los presentes autos, con fecha 15 de febrero de 2018, o en cualquier otro momento posterior.

Tampoco consta ninguna reclamación de la demandante arrendadora contra la arrendataria Sra. Estibaliz por la cantidad de 1.643 € en concepto de daños, que comprende la cantidad de 1.280 € de daños en la vivienda arrendada, más 363 € de honorarios del informe pericial para su valoración emitido por el Arquitecto Técnico Sr. Balbino el 28 de julio de 2017 (doc 13 de la demanda).

A mayor abundamiento, aun no siendo objeto de los presentes autos, es lo cierto que, en cuanto a la extensión de su responsabilidad, el arrendatario únicamente responde de los deterioros o pérdidas causados por su culpa, o por las personas que con él convivan, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1563 y 1564 del Código Civil; pero no responde de los menoscabos ocasionados por el tiempo y el normal uso de la cosa arrendada, de conformidad con lo previsto en el artículo 1561, en relación con el artículo 1555.2º del Código Civil.

En este caso, en el que los pretendidos daños en la vivienda arrendada aparecen concretados en el informe del Arquitecto Técnico Sr. Balbino (doc 13 de la demanda) en gastos de desalojo de bártulos y enseres, y de masillado y pintura, por lo que se refiere a las partidas de masillado y pintura, esta Audiencia Provincial de Barcelona (Sentencias de 27 de enero y 19 de mayo de 2010, y 23 de abril de 2013), viene manteniendo que, en principio, cuando un arrendatario deja un inmueble arrendado no puede exigírsele que lo deje pintado, ya que no hay base en la ley para ello, pues el que los paramentos sean pintados de una determinada forma por el arrendatario forma parte de aquello a lo que está autorizado, sin que pueda exigírsele que vuelva a situarlos en el aspecto original, como no puede obligársele, por ejemplo, a que tape los agujeros hechos en la pared para colgar cuadros, si lo hecho se acomoda a criterios de normalidad, de modo que el tapado de agujeros en las paredes correspondientes a cosas colgadas en las paredes y pintura subsiguiente son conceptos que caen de pleno en el concepto de repaso de la vivienda después de la ocupación por el inquilino.

Por lo que, en este caso, tampoco podría estimarse que hubiera probado la parte demandante, en los presentes autos, la existencia de desperfectos en la vivienda arrendada que fueran imputables a la arrendataria, y cuya imputación pudiera extenderse, en su caso, a la intermediaria demandada.

En cuanto a la pretendida responsabilidad objetiva de la demandada por el funcionamiento del servicio de intermediación, invocado en la segunda instancia por la actora apelante, con fundamento en los artículos 147 y 148 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, se trata de una cuestión nueva, que no ha sido objeto del pleito en la primera instancia, por lo que tampoco puede ser objeto de la apelación.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999; RJA 1201/1984 y 6607/1999), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione,nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000;RJA 9320/2000), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000;RJA 7033/2000).

En cualquier caso, ha venido siendo doctrina reiterada que, conforme al sistema de garantías y responsabilidad que establecía el Capítulo VIII de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y que establecen en la actualidad los artículos 147 y 148 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, el usuario de los servicios tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios demostrados que la utilización del servicio le irrogue, salvo que aquellos daños le estén causados por su culpa exclusiva, aunque no cabe admitir que se instaure, sin más, el principio de responsabilidad institucional de carácter objetivo, por estar supeditada a la concurrencia ineludible del factor culposo o negligente prevenido en los artículos 1101 y 1902 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1994 (RJA 6581/1994).

Además, la responsabilidad del artículo 148 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios se establece en relación con los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario. En concreto, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los servicios sanitarios, los de reparación y mantenimiento de electrodomésticos, ascensores y vehículos de motor, servicios de rehabilitación y reparación de viviendas, servicios de revisión, instalación o similares de gas y electricidad y los relativos a medios de transporte; pero no se incluyen los servicios de intermediación inmobiliaria.

Por otro lado, la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2001, 26 de marzo de 2004, 5 de enero, 26 de abril, 7 de mayo, 15 de noviembre, y 4 y 5 de diciembre de 2007, 23 de octubre de 2008; RJA 541/2001, 1668/2004, 552, 3176, 3553, 8110/2007, y 251 y 5789/2008) ha circunscrito la referencia a los servicios, en el ámbito de protección de los consumidores y usuarios, a los aspectos funcionales de dicho servicio, es decir, a los aspectos organizativos o de prestación de los servicios, por lo que la responsabilidad objetiva no alcanzaría, en el caso de la intermediación inmobiliaria, a los pretendidos daños imputables directamente a los actos del intermediario, o a la actividad de intermediación propiamente dicha que, según lo expuesto, continúa encontrándose sometida al principio de responsabilidad por culpa.

En consecuencia, en el presente caso, no pudiendo estimarse probada por la parte demandante la actuación negligente que se imputa a la parte demandada, no habiendo probado tampoco previamente la demandante que la administradora de fincas demandada asumiera contractualmente la obligación de garantizar la solvencia de la arrendataria, o el buen fin de la operación de arrendamiento, mediante un pacto especial de garantía, procede, en definitiva, la desestimación de la demanda y, por consiguiente, la desestimación del recurso de apelación de la parte demandante.

SEGUNDO.-De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

TERCERO.-De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir por la parte apelante.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación de la parte demandante Dña. Angustia, se CONFIRMA la Sentencia de 10 de enero de 2019 dictada en los autos nº 205/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona, con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante, y con pérdida del depósito para recurrir por la parte actora apelante.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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