Sentencia Civil Nº 708/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 439/2008 de 23 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 439/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 123/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A nº 708/2008

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. Mª MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de diciembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 123/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Hospitalet de Llobregat, a instancia de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L., contra UTE CESPA-TALHER L'HOSPITALET; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el DEMANDADO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de enero de 2008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. contra UTE CESPA TALHER L'HOSPITALET, sobre reclamación de cantidad y en su consecuencia condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 4.076'67.- euros más los intereses legales de tal suma desde la interposición de la demanda hasta su completo pago.

Al ser parcial la estimación y desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de diciembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, Endesa Distribución Eléctrica SL, ejercita acción frente a UTE Cespa-Talher L'Hospitalet en reclamación de 7.062,65 €, importe de los daños y perjuicios derivados para la actora como consecuencia de la rotura de una conducción eléctrica de su propiedad por parte de la demandada, con motivo de la apertura de una zanja para plantar una palmera el día 20 de septiembre de 2005, en un jardín ubicado a la altura de la c/ Prat, 30-36. Señala la actora que con motivo de la excavación, se alcanzó un cable eléctrico subterráneo, provocándose el disparo de la línea Bellvitge 2. El importe de los daños asciende a la cantidad reclamada.

La parte demandada se opone a la pretensión de la actora, alegando, en lo que interesa a este recurso, que: a) la actora debe cumplir la normativa específica a la hora de instalar líneas eléctricas, sean aéreas o subterráneas, y concretamente en la localidad de L'Hospitalet de Llobregat, la Ordenanza Municipal de Calas y Canalizaciones, publicado en el BOP de Barcelona de 30.3.94; b) la demandada ha cumplido con el deber de diligencia que le era exigible al consultar los planos del Ayuntamiento de L'Hospitalet, en los que no aparece grafiada conducción eléctrica de ninguna clase en el punto del accidente; c) la instalación afectada por la avería era de media tensión; d) pluspetición tanto en relación con la localización de la avería, como el coste de reparación, los gastos administrativos y el lucro cesante.

La juez de la primera instancia estima en parte la demanda, considerando acreditado el daño directo, provocado por la reparación llevada a cabo por Lectro 90 SA y los gastos administrativos y de localización de la avería, pero no el lucro cesante.

La parte demandada recurre la sentencia, aquietándose a sus pronunciamientos la parte actora.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se centra en la indebida aplicación del artículo 1902 CC a la demandada, ya que no incurrió en negligencia de ningún tipo, pues no había indicio alguno que le pudiera razonablemente hacer sospechar que había una conducción eléctrica subterránea en el punto donde se iba a plantar la palmera. Señala en este sentido que no figuraba nada en los planos del Ayuntamiento ni había signo externo que señalizara la conducción.

En desarrollo de este primer motivo, uno de sus pilares viene dado por la afirmación de la sentencia de que la demandada no había pedido plano alguno de la zona, ni al Ayuntamiento ni a la compañía eléctrica. La apelante repite una y otra vez que sí dispuso de dichos planos, y además, facilitados por quien debía proporcionarlos, el Ayuntamiento, ya que cualquier canalización que se haga en el municipio debe constar en los planos municipales. Podemos admitir que dichos planos los tuvo en su poder la demandada, aunque si se hizo con ellos posteriormente, la conclusión es la misma, porque en dichos planos, aportados por ella a los autos, no consta la conducción dañada.

La cuestión nuclear de este motivo de apelación se centra en si con dicha información la demandada cumplió con el deber de diligencia que le era exigible, atendidas las circunstancias del hecho. Y la respuesta de este tribunal es que no.

Y decimos que no fue todo lo diligente que era de esperar porque la más elemental diligencia, exigible a unos profesionales que realizan una excavación, es solicitar información de todas las compañías suministradoras de servicios (agua, electricidad, gas, teléfono, etc) que pueda haber en la zona a operar. Pretender que el Ayuntamiento tiene toda la información, debidamente actualizada y suficiente, es ilusorio totalmente. La experiencia de cada día en materias como la que nos ocupa, nos demuestra que a veces, ni siquiera los planos de las compañías suministradoras están actualizados; cuanto más los que pueda tener el Ayuntamiento, que se supone que están basados en los de las compañías.

Que las canalizaciones deban ir bajo las aceras es una previsión, obviamente, de tipo general, pues es inevitable que en unos u otros puntos del trazado crucen calles, vayan por parques, o por cualquier sitio que sea necesario para que el servicio llegue a todos los rincones. Además, los cambios morfológicos de las ciudades son continuos, mientras que las conducciones quedan enterradas donde originalmente se hacen, con lo que es perfectamente plausible que lo que inicialmente cruzaba una calle acabe cruzando un jardín, etc.

En definitiva, todas estas variables lo único que demuestran es que cuando se va a hacer una excavación en la vía pública, hay que cerciorarse de que la zona está libre de conducciones. Y la primera y más eficaz medida para ello es la de pedir los planos oportunos a la compañía correspondiente, lo que n hizo la demandada.

Más adelante vuelve a insistir la recurrente en la prevalencia de los planos municipales, pero debemos descartar definitivamente el argumento por lo dicho, ya que lo contrario, además, nos llevaría a otras dudas o cuestiones, porque, por ejemplo, si Endesa facilita al Ayuntamiento el plano de una nueva conducción, ¿quién controla que dicho plano se incorpore a los planos municipales efectivamente?

TERCERO.- Dentro de este mismo motivo de recurso, la apelante destaca que, aunque hubiera pedido los planos a la actora, habría sido inútil, porque el plano aportado por la actora es de 11 de enero de 2007 mientras que el accidente ocurrió en 20 de septiembre de 2005. Es decir, si lo hubiera pedido no se lo habrían podido facilitar. La razón no puede acogerse. En efecto, como bien dice la apelada, la fecha que sale en su documento 24 y 25 no es la de confección del plano, sino la de su impresión.

Y en relación también con esta cuestión, no puede predicarse la inutilidad de los planos de la actora por el hecho de que su legal representante no identifique la zona en los mismos, pues ello se debe al nivel de detalle, al zoom, con que se ha impreso el plano; si se hubiera tomado una perspectiva un poco más alejada, la calle habría quedado perfectamente identificada. Esto es algo que se comprueba cada día cuando se consulta un plano a través de un ordenador.

No se acepta, pues, la afirmación de que se ha creado un plano por la actora para aportarlo al juicio; de hecho, la prueba de lo contrario habría sido bien simple si la demandada hubiera solicitado dicho plano a la actora. Ahí se habría constatado si dicho plano existía o no en 2005 y si se reflejaba o no en él la conducción afectada por la acción de la demandada. El que los planos se impriman cuando se produce la avería no quiere decir de ninguna manera que no existan antes; al contrario, hay que presumir que existen y por eso precisamente se pueden imprimir.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso, la apelante señala que la reclamación que se formula no es procedente. La sentencia, como hemos dicho, condena a pagar la cantidad de 4.076 ,67 €, desestimando la reclamación deducida por lucro cesante, habiendo sido este pronunciamiento consentido por la actora.

El núcleo de este motivo de recurso viene centrado en la tesis de que hay varias averías en el mismo día, que se pretenden cobrar a la apelante. Dice la apelante que tanto la demanda como la sentencia recogen como momento en que se produce la avería las 16'34 del día 20 de septiembre , siendo corroborado ese extremo por el legal representante de la actora. Sin embargo, señala la recurrente, el documento 8 de la demanda, 'Informe de Avería MT/BT' dice que la incidencia se inicia a las 11'57 horas del día 20 de septiembre y finaliza a las 15'23, con lo que la avería a que se refiere la demanda (y que acoge la sentencia) no es la misma que la que se recoge en el documento 8 referido.

En la misma línea, el documento 14 hace referencia a un siniestro ocurrido el día 21 de septiembre, comenzando la actuación a las 8 horas, concluyendo a las 9'30. Lo mismo resalta al recurrente en relación con el documento nº 18, referido a un parte de aviso de la policía municipal, recibido a las 12'24. En definitiva, afirma la apelante, hubo cuatro incidencias distintas, ubicadas en el mismo tramo de línea, pero ocurridas a distintas horas, que se reclaman indiscriminadamente a la demandada.

Lo primero que debemos decir en relación a esta parte del segundo motivo del recurso es que la parte apelante aduce estos hechos por primera vez al recurrir la sentencia, no argumentando nada sobre el particular al contestar la demanda. No hace falta extenderse sobre la imposibilidad de incorporar eficazmente hechos nuevos con la apelación de la sentencia. En la contestación, la demandada se opuso a la reclamación por considerarla excesiva e injustificada, pero en ningún momento planteó el tema que ahora constituye el eje del motivo.

En consecuencia, no podemos aceptar dicha incorporación extemporánea de defensas nuevas, no planteada oportunamente en la contestación. La apelada explica satisfactoriamente, a criterio del tribunal, las aparentes discrepancias que aparecen en los diversos documentos aportados por la actora, hábil, aunque tardíamente, detectadas por la demandada. La apelada nos pone de relieve dos elementos que consideramos esenciales en relación con la interpretación de la documental: a) el nº de referencia es en todos los documentos igual; y b) la reparación de una avería de esta naturaleza (rotura de un cable de media tensión) es compleja y comprende varias fases, yendo primeramente dirigida a la restauración del servicio, y después a la consolidación y verificación de la reparación. Ello explica que se produzcan actuaciones diversas en distintos momentos.

Por ello, debemos desestimar también este motivo de recurso.

QUINTO.- Finalmente, la apelante se ocupa de las valoraciones que la demanda plantea como base de su reclamación, intentando destacar que, por una parte, se contradicen los conceptos que se facturan por Lectro 90 SA a Endesa y los que reclama en la demanda; y por otra que los demás conceptos no facturados por Lectro 90 SA son arbitrarios. Ya dijimos que la reclamación por lucro cesante ha sido rechazada por la sentencia apelada.

La demanda agrupa los gastos y perjuicios ocasionados por el accidente, una vez dejado de lado el lucro cesante, en tres apartados: a) coste de localización; b) coste de reparación; y c) coste de la gestión técnico administrativa de la avería. Vayamos por partes.

El coste de localización lo cifra el perito en 1.186,47 €, y a falta de otra valoración alternativa, consideramos que la misma es correcta. No se discute la necesidad de esas maniobras de localización y aislamiento, llevadas a cabo directamente por la compañía actora y no facturadas a tercero, a diferencia de lo que ocurre con los trabajos de reparación manual de la avería, realizados en nuestro caso por Lectro 90 SA, y facturados a Endesa. Se considera, pues, ajustada la reclamación.

El segundo concepto que integra la pretensión económica de la actora es el coste estricto de la reparación. Se reclama la cantidad de 2.591,85 € cuando lo cierto es que Lectro 90 SA factura sólo 1.998,47 €. Esta diferencia no se justifica por la actora, y las explicaciones del perito en el acto del juicio no son satisfactorias, ya que por muchos baremos y tarifas pactadas sobre que descanse su valoración, lo cierto es que el perjuicio que se siguió a la actora por este concepto coincide con lo que le facturó y cobró la contratista Lectro 90 SA. Por ello, debemos estimar el recurso parcialmente en este extremo y limitar la indemnización a la cantidad efectivamente facturada.

Por último, en cuanto a la repercusión que en los gastos generales de la empresa actora tiene la reparación de la avería que nos ocupa, debemos hacer las mismas consideraciones que respecto de los gastos de localización: que la avería requiere la asignación de unos recursos materiales y personales de la actora a la solución de la misma, es indiscutible. Que la actora aporta una valoración de esos recursos asignados a la solución de la avería, es claro, a la vista del dictamen pericial. Y que no hay una valoración alternativa ofrecida por la demandada, también queda probado. La consecuencia de todos estos factores, es la misma que anteriormente expusimos: confirmar la sentencia en este punto concreto.

Consecuencia de todo lo expuesto es la estimación parcial del recurso y la reducción de la cantidad objeto de condena en 593,38 €. Ello comporta la no imposición de costas en esta alzada, conforme al artículo 398 Lec .

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de UTE CESPA-TALHER L'HOSPITALET frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 123/07 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Hospitalet de Llobregat , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia en el sentido de reducir la indemnización a la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS, sin que haya lugar a pronunciamiento condenatorio respecto de las costas de esta alzada, por lo que cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.