Sentencia CIVIL Nº 71/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 795/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000071/2020

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Diez.

D. Javier de la Hoz de la Escalera.

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En la Ciudad de Santander, a veintisiete de enero de dos mil veinte.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Ordinario Nº 476 de 2019, Rollo de Sala 795 de 2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Laredo, seguidos a instancia de Dª Justa contra D. Ceferino y contra D. Cesareo.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante, D. Ceferino representado por la Procuradora Sra. Covadonga Santo Domingo Alfonso y defendido por el Letrado Sr. Juan Manuel Jorge García; y apelada la demandante, Dª Justa, representada por el Procurador Sr. Fernando Cuevas Iñigo y defendida por el Letrado Sr. Eduardo Alonso Peña.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO:Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Laredo, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 25 de junio de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Que estimando íntegramentela demanda interpuesta por el procurador D. FERNANDO CUEVAS IÑIGO, actuando en nombre y representación de Dª Justa, contra Dª Ceferino:

1º debo declarar y declaroextinguido el condominio respecto de la vivienda descrita en el Hecho Primero del presente escrito y del que son titulares Dª Justa y Don. Ceferino.

2º debo declarar y declarola división del referido piso, caso de que no se llegue a un acuerdo en los términos que refiere el art. 404 C.c ., mediante venta en pública subasta con intervención de licitadores extraños y consiguiente reparto del producto obtenido de la misma entre los condueños, en proporción a sus cuotas, dado el carácter indivisible del objeto común.

3º Se lleve a cabo todo lo solicitado en el período de ejecución de sentencia.

4º debo condenar y condenoexpresamente al pago de las costas procesales a Don Ceferino'.

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia la representación de la parte codemandada, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. Dª Justa presentó demanda de división de cosa común frente a sus hermanos Ceferino y Cesareo sobre la vivienda sita en el NUM000 del nº NUM001 de la CALLE000 de Laredo, adquirida por herencia de sus padres. Solicitó, en síntesis, que se declarara extinguido el condominio y su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños si no llegaran los condóminos antes a un acuerdo, con reparto del producto obtenido entre los condueños en proporción a sus cuotas.

2. Tras las contestaciones opositoras de los dos demandado, el juzgado de primera instancia nº 1 de Laredo dictó sentencia el 25 de junio de 2019 estimando íntegramente la demanda dirigida contra D. Ceferino en los términos interesados y desestimando también íntegramente la presentada de forma acumulada contra D. Cesareo por su falta declarada de legitimación pasiva. En concreto, estima la juez de instancia que no concurre la excepción de inadecuación del procedimiento, de un lado, ni se ha probado, del otro, la existencia de un acuerdo entre las partes el 8 de febrero de 2004 para establecer un comodato que vincule el destino sobre el uso del bien común, del otro.

3. D. Ceferino interpone recurso de apelación cuestionando las dos decisiones que han llevado a la estimación íntegra de la demanda, tanto por sostener la infracción del ordenamiento jurídico en relación la excepción procesal desestimada como por errar en la valoración de la prueba al no tener por acreditado el acuerdo alcanzado entre los hermanos. Insiste, en consecuencia, en la posición anunciada en la contestación: inadecuación de procedimiento y presencia de un comodato de uso cuyo efecto, según se indica en la página 13 de su recurso, no sería impedir el ejercicio de la acción de división de la cosa común, pero sí tendría efectos posesorios frente a los terceros adquirentes en subasta y supondría un gravamen que habría que apreciar al valorar el bien. Ninguna parte recurre la decisión de desestimar la demanda frente a D. Cesareo.

4. La parte actora formula oposición al recurso interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO: Excepción procesal de inadecuación de procedimiento por no interponer juicio especial de división de la herencia.

1. De acuerdo al art. 423 LEC, podrá el demandado en la contestación de la demanda del juicio ordinario impugnar la clase de juicio elegido por no adecuarse a la materia prevista en la ley, bien por la distribución esencial que sobre la materia hacen los arts. 249.1 y 250.1 LEC, bien por ser exigible la tramitación de un proceso especial de los previstos en Libro IV de la LEC. En sus alegaciones insiste el recurrente en que la acción que la actora ejercita ha obviado el procedimiento especial de aplicación, el juicio divisorio de la herencia previsto en los arts. 782 y ss. LEC, que habría de actuar como condicionante de la acción de división de la cosa común.

2. La juez desestimó la excepción. La Sala concuerda con su parecer, expresado por escrito en el auto de 27 de marzo de 2019.

3. Como elemento clave para la decisión resulta imprescindible hace constar que solo existe un bien que debe ser objeto de adjudicación entre los herederos: la vivienda objeto del proceso. El crédito que la parte demandada, que no ha sido definitivamente reclamado al no formularse reconvención, se refiere a diversos pagos realizados por la parte demandada para el mantenimiento de la madre común y por la conservación de la vivienda, que en modo alguno minoran el valor del bien sino, en su caso, y es distinto, la valoración del haber que finalmente pudiera entregarse a la actora si hubiera de ser compensado su importe. Empero, como decimos, la consideración de determinados elementos de un eventual pasivo no alteran la conclusión primera y principal: la existencia de una herencia sobre un solo bien. Y el fundamento del juicio divisorio de la herencia, como el de la división de los regímenes económico-matrimoniales, es la existencia previa de una masa común de bienes, una haber partible que supere la singularidad, que haya de ser objeto de reparto entre sus dueños.

4. Y esta y no otra es la excepción mantenida en la STS 596/2008, de 25 de junio de 2008, cuando tras un análisis pormenorizado, termina considerando literalmente que

"Finalmente, la infracción del artículo 1068 CC , única entre las que se denuncian que pueda ser examinada, según se ha visto, se habría de producir proyectando el precepto a contrario sensu: la norma dispone que la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados, pero no hay que entender que en caso de no haberse producido la partición los herederos no tienen la propiedad, o al menos no en todos los casos, pues, como antes se ha dicho, tal no sucede en los casos de heredero único o en los supuestos de un único bien en el caudal (supuesto al que se aproxima el de autos), además de que cabe una actuación de todos los coherederos respecto del bien (luego, en cierto modo, se les reconoce el poder de disposición propio de un derecho concreto)".

5. Y precisamente, este afán de distinguir la división de la única cosa tenida en común, aunque su origen sea una herencia o un régimen económico matrimonial, con una patrimonio formado por más de un bien que debe ser objeto de división para su concretar la cuota ideal de los herederos o propietarios en bienes o participaciones concretas de los bienes, originó que se permitiera la acumulación a los procedimientos de crisis matrimonial la acción de división de la cosa indivisa común prevista como excepción a la acumulación objetiva de acciones en el art. 437.4 LEC.

6. En consecuencia, como se anuncia, el procedimiento seguido merced a la acción de división de un solo bien, conocida por todos la renuncia de uno de los tres herederos, no debe implicar necesariamente el inicio de un juicio de división patrimonial. Y el reconocimiento del crédito del demandado, si hubiera tenido su exclusivo origen, en el sostenimiento del bien de propiedad común, podría haber sido definitivamente reconocido si se hubiera ejercitado una acción encaminada a tal fin, incluso mediante la reconvención en el presente proceso aprovechando su iniciación.

TERCERO: Las condiciones de la adjudicación o venta del bien. El acuerdo de comodato.

1. Opone, no obstante, la parte demandada la existencia de un pacto -que califica de comodato vitalicio- que estima otorga derechos posesorios oponibles frente a los eventuales adquirentes del único bien en subasta, tanto en su favor como en el de su esposa, de un lado, y que debiera en todo caso ser objeto de valoración en orden a conocer el importe por el que definitivamente puede ser adquirido o adjudicado, del otro. El reconocimiento del pacto, como indica en su propio recurso, no impediría el ejercicio de la acción de división de la cosa común.

2. La juez de instancia, en su sentencia, desestima la existencia del precitado acuerdo con la capacidad de vincular a la actora, que ha negado que lo consintiera. Su conclusión se apoya en exclusiva en el contenido del dictamen pericial caligráfico ( de firmas ) y omite cualquier referencia a otra clase de pruebas o indicios que permitan alcanzar una presunción ( art. 386 CC ).

3. La Sala, al contrario, estima que el pacto, lex privata, existió y vinculó a la parte actora en cuanto que expresó su consentimiento ( art. 1261 CC ). Para alcanzar esta conclusión nos fundamentos en los siguientes elementos o circunstancias:

( i ) es cierto que el perito Sr. Mario expresa en su dictamen que existen significativas semejanzas y algunas diferencias entre la firma indubitada y la dubitada, y, por tanto, indicios de su atribución a la actora sin que pueda alcanzar una conclusión definitiva, pero ello solo es por la falta de una documentación indubitada más amplia y coetánea; no obstante, en juicio expresa de forma más convencida -y esto inclina decididamente a esta Sala- su creencia en la atribución de la firma a Dª Justa, pues afirmó que 'está convencido que es de Dª Justa' pero por existir una diferencia cronológica tan amplia se aconseja que se informe de que sólo existen indicios;

( ii) aunque la posición procesal ha sido semejante, no ha existido para D. Cesareo, tercero de los hermanos y también firmante del documento, duda alguna: la actora suscribió el documento con sus dos hermanos;

( iii) es por completo irracional que se firme un documento solo entre dos de los hermanos y no la tercera cuando pretende vincularse a todos, pues solo así tendría verdadera eficacia la imponiendo de una aparente condición para que pudieran iniciarse los trámites para lograr el reparto del único bien que componían el haber y sobre el que, entonces e inicialmente, podrían ser los tres titulares, que de hecho lo hubieran sido si no hubiera renunciado a la herencia D. Cesareo;

( iv) y, en fin, la explicación que ofrecen los demandados de su literalidad es consecuencia de un propósito fácilmente reconocido y habitual en las relaciones de solidaridad familiar: compensar a un hermano y a su esposa, conviviente con los padres o con cualquier de ellos, por encargarse de su sostenimiento económico y asistencia material y moral -como así ha sucedido, abonando también los gastos de conservación y sostenimiento de la vivienda-, para que puedan continuar en el uso de la vivienda que ha sido familiar hasta su renuncia o fallecimiento.

4. En consecuencia, la valoración conjunta de la prueba practicada permite considerar la eficacia inter partes del contenido del acuerdo alcanzado el 8 de febrero de 2004.

En su contenido esencial dispone literalmente que

"Acordamos que mientras nuestro hermano y cónyuge vivan en casa de nuestros padres hasta que el último de los dos fallezca no reclamaremos nuestras herencias ni nosotros ni nuestros descendientes( ..)".

Y de esta conclusión se sigue que las partes quisieron, como titulares de 1/6 parte indivisa de la comunidad hereditaria sobre el bien -3/6 restantes las conservaba su madre-, sujetar condicionalmente la posesión del bien hasta un instante determinado, que en previsión de una muerte más cercana de la madre -y ya fallecido el padre- se prolongara hasta el fallecimiento de D. Ceferino y su esposa, lo que implica ciertamente la existencia de un comodato que debe ser respetado, en cuanto que acordaron la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado y para un uso concreto a cambio de satisfacer los gastos ordinarios necesarios para el uso y la conservación de la cosa, modalidad del contrato de préstamo ( arts. 1740 y 1741 y ss. CC ), concretamente el préstamo de uso, por oposición al simple préstamo o mutuo.

5. Y, efectivamente, por ser un pacto expreso que vincula a las partes que lo perfeccionaron, mantiene su eficacia y debe ser objeto de publicidad para el conocimiento de los terceros que pudieran ser adquirentes de la propiedad del bien en la subasta que, en su caso -salvo acuerdo de adjudicación entre las partes-, pueda celebrarse en ejecución de la sentencia. Por ello, en el anuncio de la venta judicial deberá oportunamente indicarse que la vivienda está sujeta a la condición sobre su uso que las partes quisieron otorgarle, publicidad de la situación posesoria a la que se refiere, en el apremio subsiguiente a la ejecución dineraria, los artículos 661 y 675 LEC, y que bien puede ser ahora tomada como elemento de comparación. Y, de forma añadida, ha de estimarse también apropiado que el eventual uso bajo la fórmula de comodato sea determinada para encontrar la valoración definitiva del bien a los efectos de procurar el acuerdo de las partes en ejecución de sentencia o su atribución al mejor postor en el caso de una subasta judicial con admisión de licitadores extraños.

En consecuencia, la demanda se estima, pero también parcialmente la oposición, pues debe añadirse a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia los que se relacionan con los aspectos que acaban de ser analizados.

CUARTO:Costas procesales.

Estimándose en parte el recurso presentado, no procede imponer las costas procesales de esta alzada ( art. 398.2 LEC ).

La estimación parcial del recurso implica estimar parcialmente su oposición, condicionando de este modo el contenido del fallo y posterior ejecución. En consecuencia, se acuerda revocar, de acuerdo al art. 394.1 LEC, la imposición de las costas acordada en la primera instancia, sustituyéndola por su no imposición.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Ceferino contra la sentencia de 25 de junio de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Laredo, que se confirma en todo lo que sea contradictorio con lo que se establece a continuación.

2º.- Se ordena, en relación con el apartado 2º del fallo de la sentencia de primera instancia, que para la valoración y adjudicación del bien, se valore el acuerdo de comodato alcanzado por las partes el 8 de abril de 2014 y que implica que mientras los demandados D. Ceferino y su esposa vivan en casa que fuera propiedad de los padres de los litigantes serán respetados en su uso y posesión hasta el fallecimiento del último de ellos. Y que en el caso de que haya que anunciarse subasta con admisión de licitadores extraños, se publique tal situación posesoria de la vivienda.

3º.- Se acuerda no imponer las costas procesales de la primera instancia. No se imponen las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.