Sentencia Civil Nº 719/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 796/2008 de 30 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00719/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 796/08

Asunto: ORDINARIO Nº 211/07

Procedencia: JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE VILAGARCIA DE AROUSA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

Dª Mª BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 719

En Pontevedra a treinta de diciembre de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de ordinario nº 211/07, procedentes del Jdo. de 1ª Instancia nº 3 de Vilagarcia de Arousa, a los que ha correspondido el Rollo núm. 796/08, en los que aparece como parte apelante-demandado: ESTRUCTURAS METÁLICAS EL RUBIO S.A., representada por la procuradora Dª. ALEJANDRA FREIRE RIANDE y asistido por el Letrado D. JORGE FELIX ORDIZ MONTAÑES, y como parte apelado-demandante: SISTEMAS Y GESTIÓN MEDIOAMBIENTALES S.L., no personado en esta alzada; demandado rebelde, GESTIÓN INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN DEL NOROESTE S.L.; y demandado, MEJILLONES RIA DE AROSA S.L., representado por el procurador D. CARLOS VILA CRESPO y asistido por el Letrado D. FERNANDO OTERO LOURIDO, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcía de Arousa, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Mora Barba, en nombre y representación de Suministros y Gestiones Medioambientales, S.L. (SIGMA) y en consecuencia, debo condenar y condeno a los codemandados Estructuras Metálicas el Rubio, S.A (EMERSA), representada por la procuradora Sra. Pereira Rodríguez, y Gestión, Ingeniería y Construcción del Nororeste, S.L. (GICONOR), en situación de rebeldía procesal, a abonar a la mercantil demandante conjunta y solidariamente la cantidad de 173.503,52 euros más los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial (08.02.2007) y hasta su completo pago, y ello con imposición en costas a la partes demandadas.

Que debo absolver y absuelvo a Mejillones Ría de Arosa, S.L, representada por la procuradora Sra. Santamaría Lema de las pretensiones formuladas en su contra, procediendo imponer las costas causadas en este concreto particular a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por ESTRUCTURAS METÁLICAS EL RUBIO S.A. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 18 de diciembre de 2008 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el recurso de apelación al que el presente Rollo de Apelación (nº796/2008) se contrae, la entidad mercantil demandada "Estructuras Metálicas El Rubio, S.A." (Emersa), en cuanto que condenada junto a la sociedad "Gestión Ingeniería y Construcción del Noroeste, S.L." (Giconor) a abonar solidariamente a la demandante "Suministros y Gestiones Medioambientales, S.L." (Sigma) la cantidad de 173.503,52 euros más intereses, solicita la revocación de la sentencia de instancia y, consiguientemente, su absolución, alegando, en suma, que en el presente supuesto no concurren los requisitos para que se pueda aplicar la teoría del levantamiento del velo, siendo así, además, que la relación jurídica contractual que fundamenta la reclamación actora nunca tuvo lugar con Emersa y sí con Giconor.

SEGUNDO.- Para la compañía mercantil apelante, pues, la sentencia de instancia aplica de forma incorrecta la teoría del "levantamiento del velo". La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1984 se pronuncia sobre esta concreta cuestión considerando textualmente que: "desde el punto de vista civil y mercantil, la más autorizada doctrina, en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores hoy consagrados por la Constitución (arts 1-1 y 9.3 ), se ha decidido prudencialmente, y según casos y circunstancias por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de buena fe (art. 7-1 C.Civil ) la tesis y práctica de penetrar en el "subtratum" personal de las sociedades o entidades a las que la Ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal (de respeto obligado, por supuesto) se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizado como camino de fraude (art. 6-4 C.Civil ) admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar ("levantar el velo jurídico") en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia (art. 7-2 Ccivil) en daño ajeno o de los derechos de los demás (art. 10 CE ) o contra interés de los socios, es decir, un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho". En este sentido también las sentencias de 15 de Abril de 1992 y 24 de Abril de 1992 .

Como es sabido, la teoría del levantamiento del velo se aplica (como una excepción) al régimen legal de responsabilidad externa de las sociedades, es decir, la lex societatis determina la forma y condiciones patrimoniales bajo las cuales la sociedad y sus socios aparecen en el tráfico, regulando la capacidad de la sociedad y su responsabilidad externa, la responsabilidad de la sociedad, de sus órganos (administradores) y de sus socios frente a terceros. Se entiende que en determinados supuestos en los que se produce un abuso de la personalidad jurídica está permitido traspasar esa personalidad jurídica "ex lege" y penetrar en el sustrato que tras ella se esconde. Se cuestionan los supuestos en los que dicha doctrina debe ser objeto de aplicación, pero la posición jurisprudencial más moderna apuesta de manera decidida por una postura prudente, por hacer una aplicación moderada o restrictiva de la misma; así, la razón más habitual que justifica la aplicación de esta doctrina consiste en los abusos de las diversas formas societarias para conseguir ampararse en la limitación de responsabilidad, se trataría, o bien de situaciones en las que se busca el amparo de una sociedad como un mero instrumento a través del cual evitar el principio de responsabilidad personal por las deudas, o bien la utilización de personas jurídicas interpuestas, pretendiendo que la propiedad de los bienes sometidos a un proceso de ejecución les pertenecen en lugar de a los ejecutados.

La doctrina del levantamiento del velo, cuya jurisprudencia es muy reiterada y pretende evitar que la personalidad jurídica sea un medio de conseguir un fin fraudulento, como, en el presente caso, la creación de una sociedad que ocupa el lugar de otra - con el mismo administrador, el mismo domicilio y la misma actividad- provocando la insolvencia de ésta y evitando el cumplimiento de la obligación de pago de una deuda (sentencia de 28 de mayo de 1984, 16 de julio de 1987, 24 de septiembre de 1987, 12 de febrero de 1993, 15 de octubre de 1997 y otras muchas posteriores, que mantienen la doctrina ) (STS 11 Diciembre de 2003 ); más recientemente, el Tribunal Supremo ha dicho que "la doctrina del levantamiento del velo es un instrumento jurídico que se pone al servicio de una persona, física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la Ley confiere personalidad jurídica propia, convirtiendo a los que serían "terceros " -los socios- en partes responsables a partir de una aplicación, ponderada y restrictiva de la misma, que permita constatar una situación de abuso de la personalidad jurídica societaria perjudicial a los intereses públicos o privados, que causa daño ajeno, burla los derechos de los demás o se utiliza como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento y que se produce, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales, y entre ellas el pago de deudas (STS 29 de junio de 2006 , y las que en ella se citan). Como dice la sentencia de 28 de enero de 2005 , supone, en definitiva, un procedimiento para descubrir, y reprimirlo en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan, con lo que se busca poner coto al fraude o al abuso" (sentencia de 19 de Diciembre de 2007 )". Finalmente, a modo de resumen la sentencia de 29 de Octubre de 2007 expone lo siguiente: "Por otra parte, la Sentencia recurrida entiende y aplica correctamente la doctrina del "levantamiento del velo" y tal como ha sido perfilada por la jurisprudencia de esta Sala, no sólo en las sentencias que cita, sino en las que sucesivamente se han ido produciendo, desde la que se calificó de "histórica" (STS 28 de mayo de 1984 ) a las que han ido estableciendo el "levantamiento del velo" como medio para llevar a efecto la llamada "comunicación de responsabilidad" entre una persona jurídica y sus miembros o entre dos personas jurídicas (SSTS 24 y 31 de mayo de 1994, 21 de julio y 10 de noviembre de 1995, 13 de diciembre de 1996 , en la que precisamente se señala que los casos en que cabe apreciar el levantamiento del velo constituyen numerus apertus, 7 de abril de 1997, 22 de julio de 1998, 17 de octubre de 2000, 18 de abril y 8 de mayo de 2001, 21 de mayo y 24 de junio de 2002, hasta las más recientes de 1 de diciembre de 2006, 30 de marzo de 2007), etc. Entre las más recientes, la Sentencia de 29 de junio de 2006 , no obstante señalar que la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo es de aplicación excepcional, conforme con lo que ya señalaban las STS de 4 de octubre de 2002 y 11 de septiembre de 2003 , resume la doctrina jurisprudencial, poniendo de relieve los siguientes extremos: (a) La doctrina del levantamiento del velo trata de evitar que el abuso de la personalidad jurídica pueda perjudicar intereses públicos o privados, causar daño o burlar los derechos de los demás (SSTS 17 de diciembre de 2002, 22 y 25 de abril de 2003, 6 de abril de 2005, 10 de febrero de 2006 ); (b) Se trata, en todo caso, de evitar que se utilice la personalidad jurídica de una sociedad como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento (SSTS 17 de octubre de 2000, 3 de junio y 19 de septiembre de 2004, 16 de marzo y 30 de mayo de 2005 ); (c) Se produce dicho fin fraudulento, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales (SSTS 28 de marzo de 2000, 14 de abril de 2004, 20 de junio de 2005, 24 de mayo de 2006 ), y entre ellas el pago de deudas (SSTS 19 de mayo de 2003, 27 de octubre de 2004 )".

A juicio de esta Sala realiza el juzgador de instancia un acertado análisis de los elementos probatorios que obran en autos, concluyendo, de forma razonada, que existe una creación de apariencia en el tráfico jurídico consistente en que las dos sociedades codemandadas, Giconor y Emersa, eran una misma cosa, filial en Galicia la primera respecto de la segunda, por lo que entendemos que la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo se revela correcta en el caso enjuiciado.

Téngase en cuenta lo siguiente: Que el análisis de la escritura de constitución de Emersa (folio 233 y siguientes) puesto en relación con la información obrante en el Registro Mercantil de A Coruña referida a Giconor, pone de manifiesto cómo la segunda fue constituida en Agosto de 2005, junto a D. Miguel , por D. Fermín , a la sazón socio cofundador en 1988 de Emersa; que, al contrario de lo que se refiere en el escrito de recurso, en las fechas en que tuvo lugar la subcontratación que da lugar a la presente reclamación, el Sr. Fermín era administrador mancomunado de Giconor junto al Sr. Miguel , renunciando al cargo con posterioridad, concretamente el 8 de Marzo de 2006 (el contrato fue suscrito el 10 de Febrero del mismo año, folios 21-23); que el examen de la referida documental permite concluir, como bien afirma el Juzgador a quo, que el objeto social de ambas sociedades es esencialmente análogo; que el Sr. Miguel firmó los dos contratos -similares- aportados a las actuaciones, el de 14 de Junio de 2005 (folio 15 y siguientes), que vinculó a la empresa demandante con Emersa para la instalación de un sistema de tratamiento de aguas residuales en la empresa Mejillones Aspíes, S.L. (quien, como dueña de la obra, había contratado a tal objeto a Emersa), y el que dio origen al presente litigio, de fecha 10 de Febrero de 2006 (folio 21 y siguientes), por el que se constituyó la relación jurídico-contractual entre la demandante y Giconor, teniendo el negocio idéntico objeto si bien la dueña de la obra era otra empresa, Mejillones Ría de Arosa, S.L.; que los testigos han sido claros y diáfanos al declarar que el Sr. Miguel se presentaba como socio o comercial de Emersa y/o Giconor; que para la misma instalación se emitieron facturas contra la empresa Mejillones Ría de Arosa, S.L. a favor de Emersa (folio 19) y Giconor (folio 20), siendo abonada la obra por partes a ambas empresas a solicitud de éstas, tal y como puso de manifiesto la representante legal de la empresa comitente.

Si a todo lo anterior añadimos que tal forma de actuar de las sociedades codemandadas en modo alguno era novedosa (ver sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Vigo, de fecha 29 de Octubre de 2007, obrante al folio 263 y siguientes, corroborándose los hechos por el testimonio en juicio de D. Carlos Antonio , representante legal de Caymsa); que la propia contestación a la demanda de la mercantil Mejillones Ría de Arosa, quien en su día ya había pagado la obra ejecutada, no hace sino confirmar los hechos que sustentan la pretensión actora; y que el dato de que Giconor y Emersa tengan diferente domicilio social, incluso alejado, no es óbice a la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, pues ello no hace sino confirmar que, efectivamente, Giconor no sería sino la filial de Emersa en Galicia, la consecuencia no puede ser otra que la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, puesto que se ha constatado suficientemente cómo en el tráfico jurídico se ha creado la apariencia de que ambas empresas, Giconor y Emersa, eran la misma entidad, generando una confusión en perjuicio de terceros que han visto cómo sus créditos fraudulentamente no eran satisfechos por mor de que la primera constituía más bien un instrumento de la segunda.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante al ser totalmente desestimadas sus pretensiones.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Margarita Pereira Rodríguez, en nombre y representación de la entidad mercantil "Estructuras Metálicas El Rubio, S.A." (Emersa), contra la sentencia de fecha 11 de Junio de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilagarcía de Arousa .

Segundo.- Confirmar en su integridad la reseñada resolución apelada.

Tercero.- Imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.