Sentencia Civil Nº 72/2003, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 221/2001 de 25 de Febrero de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

CANTABRIA

APELACION CIVIL

Rollo N° : 221/2001.

Autos N° : 553/2000.

Juzgado : PRIMERA INSTANCIA N° 2 de SANTANDER.

SENTENCIA N° 72/2003.

ILMOS. SRES.

Presidente

D. AGUSTIN ALONSO ROCA.

Magistrados

D. BRUNO ARIAS BERRIOATEGORTUA.

Dª MILAGROS MARTINEZ RIONDA.

En SANTANDER, a veinticinco de Febrero de dos mil tres.

VISTOS, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cantabria, los presentes autos de Juicio de Menor Cuantía N° 553/2000, procedentes del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA N° 2 de SANTANDER, seguidos entre las partes, como apelantes Dª Clara , Dª Lina , Dª Teresa y D. Luis Pablo , representados por el Procurador Sr. González Martínez y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Revenga Sánchez, y como apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PORTAL N° NUM000 DE LA UNIDAD RESIDENCIAL DIRECCION000 , DE SANTANDER, representada por el Procurador Sr. Ruiz Aguayo y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Fernández Gutiérrez, habiéndose incoado el Rollo de Sala N° 221/2001.

Actuando como PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado PRESIDENTE de esta Sección D. AGUSTIN ALONSO ROCA.

Antecedentes

PRIMERO : Que los autos fueron remitidos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cantabria de conformidad con lo acordado en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.

SEGUNDO : Que por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA N° 2 de SANTANDER se dictó sentencia, en los mencionados autos, con fecha quince de Junio de dos mil uno, cuyo fallo dice lo siguiente : «Procede desestimar la demanda interpuesta por el Procurador Sr. González Martínez en nombre y representación de Dª Clara , Dª Lina , Dª Teresa y D. Luis Pablo contra la Comunidad de Propietarios del Portal N° NUM000 de Residencial DIRECCION000 , y en consecuencia debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de las pretensiones de la presente demanda, todo ello con expresa imposición de costas».

TERCERO : Que por Dª Clara , Dª Lina , Dª Teresa y D. Luis Pablo , representados por el Procurador Sr. González Martínez y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Revenga Sánchez, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de instancia, confiriéndose los traslados para oposición o impugnación, remitiéndose los autos originales a esta Sección, y previos los trámites legales, se llevó a efecto la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO : Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo del artículo 465.1 LEC.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia que se recurre, que serán sustituidos por los consignados en esta resolución.

PRIMERO Los demandantes, propietarios de una vivienda en la Comunidad demandada que dispone de una terraza que, pese a ser elemento común por su carácter de cubierta parcial del edificio, tiene asignado en el título constitutivo el uso y disfrute exclusivo por los titulares de aquélla, ejercitan en su demanda varias acciones, todas con base en la Ley de Propiedad Horizontal A) Una, de naturaleza declarativa, por la que se pide que se declare el derecho que tienen los demandantes, por tener el uso y disfrute exclusivo de la terraza, a cerrar la misma, y en concreto una puerta situada en un casetón que hay en ésta, casetón que cubre parte de la instalación del ascensor y que permite el acceso desde el interior de la Comunidad a la terraza cuyo uso exclusivo tienen los demandantes; cierre que, sin embargo, no impediría el acceso de las personas autorizadas por los órganos de la Comunidad a los fines previstos en el artículo 9.1.d) LPH, por facilitarse el acceso a éstos mediante la entrega de una llave al Administrador o Presidente. B) Otra, de condena, por la que se solicita se condene a la referida Comunidad a estar y pasar por la anterior declaración y a abstenerse de acceder a la terraza en cuestión, a no ser que sea necesario a los fines previstos en el citado artículo 9.1.d) LPH y únicamente por parte del Presidente o el Administrador. C) Otra, también de condena, por la que se impetra se condene a la Comunidad a abonar el coste de reposición de la barandilla de la susodicha terraza, derribada por la Comunidad por su mal estado, y necesaria para poder utilizar sin peligro la terraza por los actores. El coste de reposición se cuantifica en 429.000 pesetas, más intereses. D) Finalmente, otra declarativa, por la que se solicita se declare que la Comunidad viene obligada a realizar las obras precisas para el adecuado mantenimiento de la mentada barandilla.

La Comunidad, tras excepcionar falta de litisconsorcio pasivo necesario -sobre la que nada se dijo en la sentencia de instancia, que entró sólo en el fondo del asunto, si bien la excepción tácitamente desestimada no se reprodujo en esta alzada por vía de impugnación a la sentencia- se opuso a la demanda, si bien reconoció que los actores disponían del uso exclusivo de la terraza. Reconoció que de la llave del casetón de ascensores disponía "un vecino del portal N° NUM000 " y que el acceso a la terraza era necesario tanto para las reparaciones del ascensor, como para acceder a la antena colectiva -situada sobre el casetón-, como para efectuar reparaciones en la citada terraza, siendo dicho casetón elemento común, al igual que la puerta de acceso a la terraza. Reconoció ser cierto que la Comunidad, ante el estado ruinoso de la barandilla de la terraza y el peligro de caída a la vía pública, tuvo que retirarla, no sustituyéndola por ninguna otra barandilla.

La sentencia desestimó la demanda, citando el artículo 10 LPH y sin entrar en el verdadero fondo de la cuestión debatida, señalando el derecho de la Comunidad a disponer de llave de la puerta del casetón para poder acceder a la terraza objeto de este pleito. También desestimaba las pretensiones referidas a la barandilla, por entender que la misma no es elemento imprescindible de la terraza en su función como cubierta del edificio.

SEGUNDO La Sala no comparte los escasos razonamientos contenidos en la sentencia de instancia.

Basta leer el título constitutivo de la propiedad horizontal en el que se describe el piso propiedad de los demandantes para comprobar que dicha vivienda "tiene reservada a su favor el derecho de uso y disfrute de las terrazas que sirven de cubierta a los pisos E y F de la planta sexta del edificio, si bien las mismas constituirán elemento común por ser cubierta del edificio". La descripción del título constitutivo es reiterada en el artículo 13° de los Estatutos, que hace hincapié en el carácter exclusivo del uso y disfrute de la terraza a favor del piso de los actores. Todo ello no se discute por la Comunidad demandada, como no podía ser de otra manera, dada la claridad tanto del título constitutivo como de los Estatutos.

Nos encontramos, por tanto, con un típico supuesto de terraza-cubierta, descrita en el título constitutivo como elemento común precisamente por su naturaleza de cubierta, pero cuyo uso y disfrute se reserva a los titulares, propietarios o poseedores, de la vivienda en la que la terraza se ubica.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que considera que las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble, tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el ar- tículo 396 del Código Civil, al mencionar entre ellos a las cubiertas, y si bien la enumeración que el citado artículo hace de los elementos comunes es de derecho dispositivo (STS de 23-5-1984 y 17-6-1988), lo que permite que bien en el originario título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, o bien por acuerdo posterior de la Junta de Propietarios adoptado de manera unánime, pueda atribuirse carácter privativo a ciertos elementos comunes que no sean esenciales sino accesorios, mientras ello no se produzca ha de mantenerse la calificación legal que como comunes les corresponde a dichos elementos accesorios. También cabe que, en virtud del principio de libertad de pactos, pueda atribuirse carácter privativo a un elemento común en el título constitutivo de la propiedad horizontal o bien posteriormente por unanimidad de los copropietarios, pero si el título nada dice al respecto o lo que dice no clarifica suficientemente la naturaleza de un elemento constructivo que por vocación legal es común, deberá prevalecer dicha naturaleza frente a la privativa.

Por tanto, las terrazas que sean cubierta de todo o parte del inmueble son elementos comunes, aun en el supuesto de que el uso o disfrute de la misma sea privativo del piso que se encuentra en el mismo nivel.

La Jurisprudencia al respecto es abundante, y sin ánimo exhaustivo, pueden citarse las STS de 20-3-1970 y 22-12-1978, por mencionar algunas añejas, o las STS de 15-3-1985, 27-2-1987, 17-6-1988, 18-7-1989, 10-2-1992, 17-2-1993, 3-2-1994 y 29-7-1995, más recientes. Y en la Audiencia Provincial de Cantabria son muestra de tal doctrina jurisprudencial las Sentencias de 29-3-1995 y 15-11-2000 (Sección 3ª) y 17-6-1993 (Sección 2ª).

Pero no es la naturaleza de esa terraza-cubierta lo que aquí se discute. Ya se ha dicho que no existe controversia entre las partes por el carácter de elemento común de referida terraza, ni tampoco existe controversia en la naturaleza privativa de su uso y disfrute exclusivo por los titulares de la vivienda de los demandantes.

Lo que la parte actora impetra en su demanda, teniendo en cuenta su derecho de uso y disfrute exclusivo de la terraza, es la posibilidad de ejercitar sus facultades de exclusión, es decir, de impedir que, dado que a la terraza se accede -además de por la vivienda de los actores- a través de una puerta abierta en el casetón de servicio al ascensor que permite entrar en la terraza desde el interior de la Comunidad, y que a la terraza han accedido personas que han ocasionado daños diversos en las ventanas y cristales de la vivienda de los actores, accedan a la misma personas ajenas a la Comunidad con fines distintos de los previstos en los artículos 9 y 10 de la LPH. Para ello solicita que se declare ese derecho, facilitando al Presidente de la Comunidad llave de la puerta, que siempre deberá permanecer cerrada, pudiendo la Comunidad en la persona de su Presidente, Administradór o personas que hagan sus veces acceder a la terraza cuando se necesite en beneficio de la Comunidad.

Así las cosas, y tal y como se plantea la acción, no existe motivo alguno para desestimarla. Para que el derecho de uso y disfrute de la terraza que a los titulares de la vivienda otorga y reserva el título constitutivo de la propiedad horizontal sea efectivo, es preciso excluir de dicho uso y disfrute a terceros ajenos, y la única forma de hacerlo es impidiendo el libre acceso a la terraza desde el interior de la Comunidad a través de la puerta del casetón. Tal derecho de exclusión se satisface cerrando con llave esa puerta. No obstante, como la Comunidad tiene derecho a poder acceder a la terraza a los fines previstos en el artículo 10 LPH (obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios), pues la terraza tiene naturaleza de elemento común, la sugerencia postulada en el "suplico" de la demanda -facilitación de la llave de dicha puerta al Presidente, Administrador o Secretario de la Comunidad, o lo que es lo mismo, a una o varias personas que en la misma ostenten su representación o administración- satisface el derecho/obligación de la Comunidad como tal (que no el todos los vecinos que la conforman) a acceder a la terraza con aquella finalidad. La pretensión de la Comunidad demandada de que esa llave la posean vecinos que no ostentan cargos en ella facilita que cualquier persona sin representación de aquélla acceda a la terraza, acceso que se encuentra limitado por mor de lo dispuesto en el título constitutivo.

Por todo ello, los pedimentos contenidos en los apartados a) y b) del suplico de la demanda deben ser estimados.

TERCERO . Igual éxito procesal han de encontrar los pedimentos contenidos en los apartados c) y d) del referido suplico.

La Comunidad reconoce en su escrito de contestación que en esa terraza había una barandilla, y que esa barandilla, como consecuencia de su mal estado y del peligro que había de que cayese a la vía pública, fue retirada por la Comunidad, sin que se colocara otra nueva en su lugar.

La Comunidad estaba obligada a reponer la barandilla, y ello por varias razones 1ª) Porque existía con anterioridad a su demolición, y formaba por tanto parte de la estructura del edificio. 2ª) Porque, siendo la terraza accesible desde la vivienda de los actores, y teniendo dicha vivienda reservado su uso y disfrute exclusivo, la barandilla se configura como un inequívoco elemento de seguridad del elemento común terraza-cubierta, además de su función meramente ornamental o de estructura. No se concibe una terraza sin barandilla. Si la Comunidad la retiró -con buen criterio, para evitar su caída, en todo o en partes, a la vía pública-, la Comunidad deberá reponerla, pues tal reposición se incardina en sus obligaciones derivadas del artículo 10 LPH, que recuerda que es obligación de la Comunidad "la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad". Y no cabe alegar que la barandilla se retiró porque los actores no lo hicieron, al incumbir a éstos mantenerla en buen estado de conservación no se trata de la barandilla de un balcón particular, sino de la barandilla de una terraza-cubierta que es elemento común, barandilla cuya colocación resulta obligatoria fuere o no privativo el uso o disfrute de la terraza, correspondiendo a la Comunidad, y no a los usuarios de la terraza, mantenerla en buen estado.

El perito, en su dictamen, fue tajante, al decir que la barandilla existente en la terraza es un elemento imprescindible de seguridad para su uso, no siendo posible su utilización si la misma careciese de tal elemento protector ( folio 521) .

La Comunidad no sólo no repuso la barandilla, que retiró en el año 1.995, sino que nada hizo por evitar el riesgo que supone que una terraza que es elemento común del edificio y cuyo uso y disfrute exclusivo tienen reconocidos los titulares de la vivienda en la que se ubica continúe sin barandilla.

En esa situación, los demandantes no están obligados a asumir el riesgo de un accidente, y ante la desidia de la Comunidad, optaron por reponer ellos la barandilla, reposición cuyo coste es obligado asuma la Comunidad, por ser la obligada legalmente a reponer aquélla.

Y siendo el coste de reposición ajustado a los precios de mercado según la pericial practicada, y acreditado su desembolso por el técnico que la repuso, a la Comunidad corresponderá reintegrarlo a los actores.

El recurso, y por ende la demanda, deberán ser estimados en su integridad.

CUARTO Las costas de la primera instancia se imponen a la Comunidad demandada (artículo 394 LEC).

No se efectúa pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, dada la íntegra estimación del recurso (artículo 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Clara , Dª Lina , Dª Teresa y D. Luis Pablo , representados por el Procurador Sr. González Martínez y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Revenga Sánchez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de PRIMERA INSTANCIA N° 2 de SANTANDER en fecha quince de Junio de dos mil uno, debemos revocar y revocamos la misma, y en su lugar, estimando íntegramente la demanda interpuesta por los recurrentes, debemos condenar y condenamos a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PORTAL N° NUM000 DE LA UNIDAD RESIDENCIAL " DIRECCION000 ", DE SANTANDER, a estar y pasar por las siguientes declaraciones

A) Declarar que, por tener los demandantes el uso y disfrute exclusivo de la terraza que sirve de cubierta a los pisos E y F de la planta 6ª del edificio de la Comunidad demandada, tienen aquéllos derecho a cerrar con llave la puerta del casetón que desde el interior de la Comunidad y a través del espacio de ascensores permite acceder a la terraza, facilitando el acceso a la Comunidad demandada mediante la entrega de una llave al Presidente de la misma o a su Secretario o Administrador con el fin de que utilicen el acceso a la terraza si resultare preciso a los fines previstos en los artículos 9.1.d y 10 de la Ley de Propiedad Horizontal.

B) Declarar que la Comunidad demandada viene obligada a realizar las obras precisas para el adecuado mantenimiento de la barandilla de la referida terraza.

Y que debemos condenar y condenamos a la Comunidad demandada

1°) A estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abstenerse de acceder a la terraza, salvo cuando resultare preciso a los fines previstos en los artículos 9.1.d y 10 de la Ley de Propiedad Horizontal, accediendo en estos casos el Presidente, Secretario o Administrador de la Comunidad y los operarios que sean necesarios a aquellos fines, mediante las llaves aludidas en el apartado A) anterior.

2°) A abonar a los actores el coste de reposición de la barandilla colocada por éstos por resultar elemento de seguridad, que se cuantifica en CUATROCIENTAS VEINTINUEVE MIL PESETAS (429.000) o su equivalente en EUROS, DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (2.578'34 €), más los intereses legales.

Las costas de la primera instancia se imponen a la Comunidad demandada. No se efectúa pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, para su ejecución definitiva y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : La anterior sentencia ha sido leída y publicada, en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Presidente Magistrado Ponente que la suscribe, D. AGUSTIN ALONSO ROCA, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario, doy fe.