Sentencia CIVIL Nº 73/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1037/2017 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1037/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 403/2016
Parte recurrente/Solicitante: Marí Luz
Procurador/a: JESÚS SANZ LÓPEZ
Abogado/a: JORDI GALDEANO NICOLAS
Parte recurrida: Celso
Procurador/a: SUSANA FERNANDEZ ISART
Abogado/a: BELEN ASTORGA PASCUAL
SENTENCIA Nº 73/2019
Barcelona, 14 de febrero de 2019
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dña. Isabel Adela GARCIA DE LA
TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 1037/17 interpuesto contra la sentencia dictada el día 2/08/17 en el procedimiento nº 403/16
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en el que es recurrente Marí Luz y
apelado Celso y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimo íntegramente la demanda presentada por Dña. Marí Luz , representada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Sanz López contra D. Celso , absolviendo a éste de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación I.- La representación procesal de Doña Marí Luz planteó demanda de juicio ordinario contra Don Celso en reclamación de la cantidad de 19.638 euros en que cifraba el lucro cesante ocasionado por haber perdido la oferta de compra del parking de la que ambos litigantes eran copropietarios, efectuada en abril de 2010 por Doña Bárbara , que no pudo llevarse a cabo por la oposición del ahora demandado, cifrando este perjuicio en el menor precio que actualmente tiene en el mercado la referida plaza que conforme al dictamen pericial adjuntado a la demanda, a fecha 26 de febrero de 2016, alcanzaba únicamente la suma de 20.362 euros frente a los 60.000 euros ofertados por la Sra. Bárbara en el año 2010.

II.- La parte demandada se opuso a la demanda con los argumentos que en síntesis indicamos: La obligación de vender existe desde la sentencia de 29 de marzo de 2012 y desde entonces no ha existido ninguna oferta de venta.

La actora no podía concertar una venta en el año 2010 porque no tenía permiso del copropietario ni sentencia de división de la cosa común.

III.- La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda al considerar que no podía responsabilizarse al Sr. Celso de la falta de venta de la plaza de parking tras la sentencia de división de la cosa común ni de las consecuencias negativas derivadas de la disminución de valor de la expresada plaza.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora que fundamentó en que la pérdida de oportunidad de venta fue consecuencia directa de la conducta del demandado que conocía en el año 2010 su obligación legal de enajenar el bien para disolver el condominio, se había allanado a la demanda de división de la cosa común en noviembre de 2011, y desde marzo de 2012 existía una sentencia que le obligaba a vender, negándose a ello cuando fue requerido a comparecer ante notario el 28 de octubre de 2014 .



SEGUNDO.- Antecedentes procesales y fácticos del caso enjuiciado I.- En fecha 7 de junio de 2005 recayó sentencia de separación de mutuo acuerdo con aprobación de convenio regulador en cuya cláusula séptima se estableció lo siguiente: "Don Celso y Doña Marí Luz son propietarios por mitades pro indiviso de la plaza de aparcamiento número NUM000 sita en el edificio situado en PASEO000 NUM001 - NUM002 de BARCELONA.

Ambas partes de común acuerdo han decidido atribuir el uso y disfrute de la citada plaza a aparcamiento a Doña Marí Luz , junto a Esmeralda , Patricia y Severino , los hijos comunes del matrimonio que con ella quedan.

Caso de que se procediera a su venta, manteniendo la Sra. Marí Luz su residencia, ambas partes convienen que el importe de venta sufragará la compra de una nueva plaza de aparcamiento en la zona en la que este se halla ubicado actualmente de exclusiva titularidad de la Sra. Marí Luz , repartiendo el resto del fruto de la venta por mitades; mientras que si se procede a la venta de la plaza de aparcamiento sin el condicionante anterior, el fruto de la venta se repartirá por mitades".

II.- Por medio de burofax de fecha 14 de abril de 2010 Doña Marí Luz citó para el día 30 del mismo mes, de comparecencia ante la notaría al ahora demandado Don Celso , a los efectos de otorgar escritura de compraventa de la plaza de parking por el precio ofertado de 50.000 euros (doc. 4, f. 18-19), conforme al documento de compromiso de venta suscrito en la misma fecha por la Sra. Marí Luz con Doña Bárbara (doc. 5, f. 20).

El Sr. Celso no compareció y se levantó acta notarial de constatación de dicha incomparecencia en la que se hizo constar la comparecencia de las Sras. Marí Luz y Bárbara , no pudiendo celebrarse la venta indicada (f.20-25).

III.- La Sra. Marí Luz instó la ejecución de la sentencia de separación solicitando se requiriera a la parte contraria a comparecer ante fedatario público para el otorgamiento de la escritura de compraventa y para recoger el sobrante a su nombre, o a que en su defecto se elevara a público por el juzgador el documento de compraventa.

La petición fue desestimada en la instancia y por esta Audiencia Provincial (sección 18ª) que en auto de 20 de mayo de 2011 en el que expuso que la petición no se ajustaba a lo acordado en el convenio de separación en el que 'tan solo se fijaron las condiciones del destino del importe en el caso, hipotético, de que se procediera a su venta ', añadiendo el tribunal que nada se había resuelto sobre la posible venta ni existía acuerdo al respecto (f. 16-18).

IV.- En fecha 16 de septiembre de 2011 la Sra. Marí Luz presentó demanda de juicio ordinario contra el Sr. Celso peticionando la división de la cosa común y el cumplimiento de lo pactado en el convenio de separación antes transcrito.

El demandado se allanó a la división de la cosa común pero opuso que fuera de aplicación lo pactado en el convenio de separación al considerar que ello entrañaba una indebida acumulación de acciones, recayendo en fecha 29 de marzo de 2012 sentencia del juzgado de instancia en la que por parte de la juzgadora se indicó que si bien en el pleito de familia no se había acordado la división, una vez pretendida tal división debía ser con todas las consecuencias pactadas en el convenio regulador de la separación, destacando la juzgadora 'el empecinamiento de una de las defensas (la del Sr. Celso ) en pretender mantener a su cliente en una constante conflictividad judicial, tratando de escindir una única cuestión jurídica en dos para duplicar los procesos judiciales'.

La sentencia acordó la estimación íntegra de la demanda, es decir, la división de la cosa común y la condena al demandado en los términos del convenio regulador con imposición de costas a la referida parte demandada (f. 28-32). Refieren las partes que la sentencia fue recurrida por el Sr. Celso y confirmada íntegramente por la sección 17 de esta Audiencia Provincial.

En fecha 23 de octubre de 2014 la Sra. Marí Luz remitió burofax al Sr. Celso requiriéndole de comparecencia en la notaría a los efectos del otorgamiento de la escritura de compraventa en los términos consignados en la sentencia de 29 de marzo de 2012 (f. 37 v), No obstante, y pese a que en esta ocasión el Sr. Celso compareció en la notaría, en el acta de hizo constar que la oferta de venta de la Sra. Bárbara quedaba establecida en la suma de 20.000 euros atendida la crisis del sector inmobiliario, y el Sr. Celso se negó al otorgamiento de la escritura de compraventa manifestando en el acta levantada al efecto por el fedatario público que se trataba de 'un expolio'.



TERCERO.- Reclamación del lucro cesante I.- La relación fáctica precedente pone de manifiesto la renuencia del demandado a vender el parking de autos, conducta reconocida por la indicada parte en el interrogatorio practicado en esta causa al manifestar expresamente que no tenía interés en vender, por lo que la cuestión jurídica objeto de estudio debe centrarse en determinar si esta renuencia a la venta ha causado a la parte actora el daño que en concepto de lucro cesante integra la pretensión indemnizatoria ejercitada en al escrito de demanda.

Conviene recordar que la mención que efectúa el artículo 1106 del Código civil a la ganancia que se hubiera dejado de obtener como consecuencia del incumplimiento de que se trate integra el concepto clásico de lucro cesante, entendido como la ventaja patrimonial cuya adquisición se ha visto frustrada por el acto antijurídico de que se trate, y que exige la prueba de una razonable verosimilitud de la expresada ganancia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2014 reseña la abundante jurisprudencia existente sobre el expresado concepto y concluye que para poder ser objeto de indemnización el lucro cesante 'ha de quedar probado, sin que basten las meras especulaciones, expectativas o beneficios hipotéticos'.

II.- Para un correcto enjuiciamiento del caso debemos partir del hecho incuestionable de que el convenio de separación no impuso ni acordó la división de la cosa común sino tan solo y exclusivamente que de llevarse a efecto tal división las consecuencias serían las allí previstas. Así lo establecen con valor de cosa juzgada tanto el auto de la sección 18ª de esta Audiencia de 20 de mayo de 2011 a que antes nos hemos referido, como igualmente la sentencia dictada en el procedimiento de división de la cosa común de 29 de marzo de 2012 asimismo reseñada.

Por tanto, el convenio regulador de la separación no contenía un acuerdo de dividir la cosa en común y las partes contratantes no quedaban obligadas a efectuar la división, de modo que si uno de los condóminos deseaba efectuarla y no conseguía la aquiescencia de la otra parte debía acudir al auxilio judicial en los términos que establecen los artículos 552-10 y 552-11 del Codi civil de Catalunya, favorecedores del cese de la indivisión al ser esta una situación tradicionalmente considerada fuente segura de conflictos (STSJC de 5 de julio de 2018).

Cuando en fecha 14 de abril de 2010 la actora obtuvo compromiso de la Sra. Bárbara de adquirir la plaza de parking y requirió al Sr. Celso para su otorgamiento estaba actuando de forma unilateral, y si bien podríamos admitir que la venta planteada fue una oportunidad perdida, a la vista de la actual evolución a la baja de los precios, la copropietaria no podía eludir el ejercicio judicial del derecho a instar la división de la cosa común y sustituirlo por el requerimiento notarial que efectuó porque la ley únicamente prevé el acuerdo unánime de los condóminos o la vía judicial.

De ahí que aun reconociendo que hubiera sido deseable una conducta más diligente del demandado y que su oposición a la demanda de división de la cosa común mereció el reproche de la juzgadora que más arriba hemos destacado, la indicada parte no tenía la obligación legal de acceder a la venta en los términos planteados por la Sra. Marí Luz en el año 2010 porque, como hemos explicado, si bien existe el derecho de los comuneros a dividir la cosa común, el ejercicio de tal derecho precisa del cumplimiento de determinados trámites que la condómina no había utilizado, ya que la ejecución de la sentencia de separación se demostró una vía inadecuada y la división de la cosa común fue instada mucho tiempo después.

En consecuencia, no concurren las exigencias legal y jurisprudencialmente establecidas para entender que se ha causado a la actora un lucro cesante ni tampoco puede considerarse indefectiblemente acreditado que el precio de venta del parking vaya a ser el indicado en el informe pericial, por lo que no se acredita la efectiva causación del daño.



CUARTO.- Conclusión Las consideraciones expuestas determinan la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia ya que aún admitiendo que la plaza de parking haya podido sufrir una disminución de su valor, la parte demandante basa su pretensión en que el demandado no aceptó la oferta efectuada en fecha 14 de abril de 2010, ignorando de este modo que la ley exige que si no hay acuerdo de venta se acuda a la vía judicial de división de cosa común, lo que hizo mucho después.



QUINTO.- Costas La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Marí Luz contra la sentencia de 2 de agosto de 2017 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 3 de DIRECCION000 que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.