Sentencia CIVIL Nº 733/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 349/2019 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 733

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADAS

Dª. Elena Arias-Salgado Robsy

Dª. Mónica Carvia Ponsaillé

En la ciudad de Jaén, a diecisiete de Septiembre de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Procedimiento de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 1510 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 BIS de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 349 del año 2019, a instancia de Dª. Blanca y D. Leonardorepresentado en la instancia y en la alzada por el Procurador D. Javier Fraile Mena y defendido por la Letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre; contraCAIXABANK S.A.representado en la instancia y en la alzada por la Procuradora Dª. Luisa Mª. Guzmán Herrera y defendido por el Letrado Dª. Juana Serrano Melero.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 BIS de Jaén con fecha 20 de diciembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta a instancia de Dª. Blanca y D. Leonardo contra CAIXABANK S.A., absolviendo a éste de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por Dª. Blanca y D. Leonardo en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 BIS de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por Caixabank S.A., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo, el día 16 de septiembre de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Ponente Dª. MÓNICA CARVIA PONSAILLÉ.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por los hoy apelantes en la que se solicitaba la nulidad de la cláusula de gastos al prestatario y de la cláusula de vencimiento anticipado de la escritura de préstamo hipotecario suscrita con la demandada y se condenase a la misma a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por este concepto, intereses y costas. La desestimación de la pretensión de los actores se fundamenta en que los mismos no han acreditado la condición de consumidores. Los apelantes alegan que sí tienen la condición de consumidores recurriendo la sentencia y la apelada mantiene que la sentencia es conforme a derecho.

SEGUNDO.-En relación con la condición de consumidor de la parte actora, en el Segundo Fundamento de Derecho de la Sentencia dictada por el Juzgado se dice:

'Se ejercita una acción de nulidad de cláusulas contractuales por considerarse abusivas. En nuestro ordenamiento jurídico coexiste una regulación general de las condiciones generales y una regulación especial sólo para los contratos con consumidores, en la que se inserta el control de las cláusulas abusivas. Son dos cuestiones las primeras a analizar: el carácter de consumidor y la naturaleza de las cláusulas.

Las cláusulas discutidas se insertan en un contrato celebrado bajo la vigencia de la ley anterior de protección de consumidores, la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (En adelante, LGDCU). Sin embargo, a los efectos prácticos, veremos cómo no existen diferencias con la actual. Así, la LGDCU fue modificada por la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación a los efectos de incluir un artículo, 10 bis, y una Disposición Adicional, la 1ª, en los que se recogía la doctrina acerca de las cláusulas abusivas y un catálogo de estipulaciones que reunían tales características.

Posteriormente, por obra de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, se volvió a modificar la normativa contenida en la LGDCU a los efectos de completar el catálogo de cláusulas abusivas contenido en la DA 1ª de dicha norma . Si bien esta reforma legislativa fue posterior a la suscripción del Contrato, resulta de aplicación por obra de la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 44/2006 que imponía a los contratos con consumidores ya celebrados la obligación de adaptarse.

Fruto de este complejo proceso legislativo, nos encontramos con que, en lo que respecta al contrato que nos ocupa, la LGDCU prevé, en la DA 1 ª, un catálogo de cláusulas abusivas que es igual al previsto en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGDCYU).

La LGDCU en su artículo 1.2 fija el concepto de consumidor al disponer que 'A los efectos de esta Ley son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes la producen, facilitan, suministran o expiden.'

La parte demandada alega que la cantidad prestada fue destinada a la compra de un local para el desempeño comercial de los demandantes, correspondiendo a la parte actora la carga de la prueba. La escritura pública no hace referencia al destino del préstamo. La demandada aporta con la contestación una solicitud de préstamo que se corresponde con esta escritura en la que se hace constar que la finalidad del préstamo es 'compra/reforma de locales o instalaciones'.

La parte actora en su demanda no expresa la finalidad del préstamo, sino que se limita a decir que los demandantes tienen la condición de consumidores. Tampoco en la audiencia previa realiza alegación complementaria alguna ni aporta ningún medio de prueba en tal sentido.

Cuestionada por la parte demandada esta condición, es la parte actora la que tiene la carga de probar que efectivamente el destino del préstamo era ajeno a su actividad empresarial o profesional.

En este caso, no realizando ninguna alegación ni aportando prueba en tal sentido, en virtud de las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede considerase acreditada la condición de consumidores de los demandantes ...'

TERCERO.- Esta Sala ha razonado, entre otras en la sentencia de fecha 21 de julio de 2020 dictada en el Rollo de Apelación de esta Audiencia nº 273/2019, que ' ... Sin desconocer que la postura no es unánime en las Audiencias Provinciales, es ampliamente mayoritaria, y este Tribunal comparte, la que sostiene que recae sobre el prestatario la carga de probar su condición de consumidor, tanto por tratarse de un hecho positivo por él alegado como por la mayor facilitad probatoria que tiene de probar el destino del préstamo ( artículo 217.2 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En este sentido se ha pronunciado este Tribunal, entre otras resoluciones, en las Sentencias de 31 de enero de 2020 (ROJ: SAP J 79/2020 ) y 10 de enero de 2020 (ROJ: SAP J 35/2020 ), y también se pronuncian las Sentencias de 26 de febrero de 2020 de la Sec. 1ª de la AP de Asturias (ROJ: SAP O 593/2020), de 12 de febrero de 2020 de la Sec. 2ª de la AP de Huelva (ROJ: SAP H 116/2020), de 30 de enero de 2020 de la Sec. 15ª de la AP de Barcelona (ROJ: SAP B 438/2020), de 4 de octubre de 2018 de la Sec. 5ª de la AP de Baleares (ROJ: SAP IB 1915/2018) y de 8 de septiembre de 2018 de la Sec. 8ª de la AP de Madrid (ROJ: SAP M 12851/2018) y de 20 de junio de 2018 de la Sec. 9ª de la AP de Valencia (ROJ: SAP V 3507/2018) ...'

CUARTO.-Examinados detenidamente los autos, este Tribunal, confirmando lo sostenido por Juzgadora de Primera Instancia, no considera acreditado por la parte actora, a quien como se ha dicho corresponde la carga de la prueba, la condición de consumidores respecto del préstamo hipotecario elevado a escritura pública de fecha 15 de noviembre de 2004, pues en la escritura no se recoge la finalidad del préstamo, nada se alegó en la demanda al respecto y ninguna prueba hay en los autos que desvirtúe la aportada por la demandada.

En la apelación se alega que ' ... el hecho de que el capital objeto del préstamo se haya destinado a la reforma de instalaciones distintas a la adquisición de vivienda habitual no constituye por sí mismo un elemento que desvirtúe la condición de consumidor si no va acompañada de la alegación de que esas operaciones se realizan como actividad empresarial o profesional ...'si bien de la lectura de la contestación a la demanda se desprende que la demandada sí opuso claramente y sobre una base objetiva que los actores no tenían la condición de consumidores alegando que ' ... el contrato que la parte actora formalizó con mi mandante es de naturaleza empresarial, ya que el destino del crédito fue la financiación de la propia actividad de negocio de los demandantes. Así se acredita del DOCUMENTO NUMERO UNO que acompañamos a la presente contestación. Puede comprobarse del mismo que los demandantes son comerciantes (explotan un establecimiento de venta de artículos deportivos) y la finalidad indicada en la solicitud del crédito es la 'COMPRA/REFORMA de locales o instalaciones'. Al NUMERO DOS DE LOS DOCUMENTOS de la presente contestación acompañamos contrato de compraventa de local comercial que la parte demandante facilitó a la entidad financiera para justificar la finalidad del crédito. Si al precio que se indica en el contrato de 180.452,38 € se le incrementa el IVA del 21% -aplicable a la compra del local comercial-, resulta el importe de 218.347,38 € para cuyo pago solicitó la parte demandante la financiación a la entidad financiera por importe de 218.000 €, garantizándola con una hipoteca sobre su propia vivienda ...'

Pues bien, ante la negación, justificada en la documental presentada con la contestación a la demanda, de la condición de consumidores de los actores resulta que éstos nada han acreditado para desvirtuar lo sostenido de contrario siendo que en el recurso se alega que '... mis mandantes no eran destinatarios finales del local referido, ya que como se ha dejado expuesto, Dª Blanca era ama de casa y D. Leonardo regentaba un comercio de deportes en Alcalá la Real, en un domicilio distinto al de local discutido, sin más locales que ya constituido ...'siendo que no hay prueba alguna que acredite la afirmación de no ser los destinatarios finales del local comercial que el actor compró el 25 de octubre de 2004 y, en consecuencia, como destinatario final del mismo.

Esta Sala considera que debe confirmarse la sentencia de instancia por sus propios fundamentos y, en consecuencia, la exclusión de la cualidad de consumidora en la parte demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 414/2018, de 3 de julio; entre otras). " En la misma que la anterior, y a la que expresamente citan, se pronuncian la SSTS de 10 de octubre de 2019 y la de 18 de octubre de 2019 (ROJ: STS 3212/2019), y en esta última se dice: "1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC) y de la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo ; 138/2015, de 24 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; 367/2016, de 3 de junio ; 123/2017, de 18 de enero ; y 124/2017, de 20 de enero .

2.- En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, de manera resumida, que el control de transparencia no es procedente en un contrato en que el adherente es profesional.

Decisión de la Sala:

1.- La exclusión de la cualidad de consumidor en el demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad

pretendidos en la demanda, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio ; y 230/2019, de 11 de abril , entre otras).

1.- La exclusión de la cualidad de consumidor en el demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio ; y 230/2019, de 11 de abril , entre otras)."

Así pues, en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

El control de incorporación o inclusión afecta a todo tipo de contratos con condiciones generales, no sólo a aquéllos en los que intervengan consumidores; el control de transparencia afecta a los contratos con consumidores, y ambos pueden afectar a las cláusulas que definen elementos esenciales del contrato; y el control de contenido no puede afectar a los elementos esenciales del contrato y desde la perspectiva del análisis de la abusividad de las cláusulas solo resulta aplicable a contratos en los que intervengan consumidores, tengan o no condiciones generales.

En el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, sólo sería aplicable la regla contenida en el artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, y solo en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

Por tanto, dado que no es aplicable la legislación protectora de consumidores al no haberse acreditado por los actores su condición de consumidores, no habiéndose infringido ninguna norma imperativa ni prohibitiva que determine su nulidad, estando las cláusulas cuya nulidad se solicita (y que la Sentencia del Juzgado transcribe) redactada de forma clara y sencilla, que los prestatarios pudieron conocer y examinar antes de la firma y por tanto aceptarlas con pleno conocimiento de su contenido y alcance, no procede declarar su nulidad por abusiva, por lo que procede desestimar el recurso de apelación, confirmar la Sentencia de Primera Instancia que desestima íntegramente la demanda, sin necesidad de examinar los demás motivos de apelación.

QUINTO.-Las costas de la segunda instancia se imponen a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SEXTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dictamos el siguiente

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª. Blanca y D. Leonardo contra la Sentencia fechada el 20 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 BIS de Jaén en el Juicio Ordinario Nº 1510/2017, que se confirma.

Las costas de la Segunda Instancia se imponen a la parte apelante, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0349 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 BIS de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.