Sentencia Civil Nº 78/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 142/2012 de 01 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA N' 78/13
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS
D. RAFAEL GARCIA LARAÑA
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
En la ciudad de Almería a uno de abril de dos mil trece.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 142/12 los
autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería seguidos con el nº 621/08 de Juicio Ordinario,
de una como demandante BETON CATALLAN S.A. representado en esta alzada por la Procuradora Doña
Maria del Mar Domínguez López bajo la dirección Letrada de D. María Antonia Rossello Esteban frente a
JARQUIL ANDALUCIA S.A., representada en esta alzada por la Procuradora Doña Maria del Mar Bretones
Alcaraz y dirigida por el Letrado Don Ramón Aguilar Recuenco.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 16-5-11 cuyo Fallo dispone: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Mar Domínguez López, en nombre y representación de BETON CATALAN S.A. condenando a JARQUIL ANDALUCIA S.A. al pago a la demandante de la cantidad de 140.341,83 # así como al pago de las costas . ESTIMAR parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por JARQUIL ANDALUCIA S.A. condenando a BETON CATALAN S.A. al pago de la cantidad de 240.615,79 # más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Compensadas ambas cantidades resulta que BETON CATALAN S.A. deberá abonar a JARQUIL ANDALUCIA S.A. la cantidad de CIEN MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (100.273,96 # ), más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda reconvencional.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por las representaciones procesales de la parte demandante y demandada se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos en ambos efectos, solicitando en el escrito de recurso la revocación de la mencionada resolución.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y se trajeron para votación y fallo el día 19 de febrero de 2013, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO .- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal de BETON CATALAN S.A. interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción de normas y garantías procésales, relativas a la improcedencia de la admisión de la reconvención formulada por Jarquil Andalucía S.A. la improcedencia de la acumulación de autos; la no resolución de la cuestión incidental de previo pronunciamiento y la inadmisión de la ampliación del quantum de la demanda. En cuanto al fondo aducía la recurrente la inaplicación y vulneración de la legislación especifica del hormigón y la inexistencia de 'aliud pro alio' y la extemporaneidad de la reconvención, y en definitiva la no concurrencia de los requisitos precisos para acordar la indemnización de daños y perjuicios, para solicitar finalmente la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones. La representación procesal de Jarquil Andalucía S.A. también interpuso recurso de apelación contra la sentencia, en cuanto al pronunciamiento en costas de la demanda principal; alegando el error en la apreciación de la prueba respecto a la estimación parcial de la reconvención, debiendo haberse admitido en su totalidad.

Finalizaba solicitando la revocación conforme a sus pretensiones. Se estimará el recurso de la actora y se desestimará el de la demandada por los motivos que pasamos a exponer.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso Beton Catalan S.A. en reclamación de 131.312,06 euros contra Jarquil Andalucía S.A. Se fundamentaba la petición en las relaciones comerciales que mantuvieron ambas empresas a partir del mes de marzo de 2007, consistentes en el suministro de hormigón y mortero para la ejecución de una obra que la demandada estaba construyendo en el Rincón del la Victoria, y que consistía en un edificio con 46 viviendas denominadas Torres de Benagalbón . A partir del mes de agosto de ese año la entidad demandada dejó de recepcionar las confirmaciones de pago de las facturas emitidas por el sistema de 'confirming', adeudando las cantidades que se reclamaban. Jarquil Andalucía S.A. se opuso a la demanda, aunque reconoció el importe de las facturas, pero formuló reconvención alegando la compensación para resarcirse de los daños y perjuicios causados como consecuencia del defectuoso suministro de hormigón por la actora en la obra de 84 viviendas denominada Cortijo de Carambico en Churriana (Málaga), reclamando por este concepto 425.028,47 euros, que compensados con el importe de la demanda suponía un crédito a su favor de 140.341,83 euros.

El Juzgado dicto auto el 23 de mayo de 2008 teniendo por formulada la reconvención y personada a la demandada, al tiempo que acordaba dar traslado a la actora por el plazo de 20 días para su contestación.

La entidad actora recurrió en reposición el auto por infracción del art. 406.1 de la Lec . que fue desestimado por auto de 10 de julio de 2008.

Entretanto la demandante principal formuló oposición a la reconvención, planteando cuestión incidental de previo pronunciamiento con suspensión de la tramitación del procedimiento hasta su resolución, insistiendo en la inadmisibilidad del crédito compensable al tiempo que ampliaba la demanda a la suma de 346.712, 92 euros. El tres de julio el Juzgado dictó providencia teniendo por contestada la reconvención, y convocando a las partes al acto de la Audiencia Previa. Contra la referida providencia la actora interpuso recurso de reposición que fue resuelto en sentido desestimatorio por auto de 16 de octubre de 2008.

La entidad demandada por escrito de tres de septiembre de 2008 solicitó la acumulación a los presentes autos del juicio ordinario nº 622/2008 que se seguía en el mismo juzgado a instancia de Beton Catalán S.A.

contra Jarquil Andalucía S.A. estando ambos pendientes de señalar la Audiencia Previa. La actora se opuso a la solicitud , pero el juzgado dictó auto el 10 de noviembre de 2008 acordando la acumulación. Contra esta resolución no se interpuso recurso alguno. Después de varias suspensiones la Audiencia Previa tuvo lugar el 20 de septiembre de 2010. El 3 de mayo de 2011 se celebró el juicio oral, y practicadas las pruebas declaradas pertinentes se dictó sentencia en la que se estimó íntegramente la demanda principal y en parte la reconvención. Contra esta resolución ambas partes interpusieron recurso de apelación, en los términos expuestos con anterioridad.



SEGUNDO: Como queda dicho, la entidad actora ha planteado en su recurso varias cuestiones que han de resolverse con carácter prioritario, pues de su estimación depende que se entre a conocer de la reconvención tantas veces cuestionada en este dilatado procedimiento.

Partiremos de la consideración de que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface, en esencia, con una respuesta jurídicamente fundada, motivada y razonable a las pretensiones de quien acude ante ellos (tribunales y juzgados) para la defensa de sus intereses. Cabe en consecuencia constatar la vulneración de ese derecho fundamental cuando se priva a su titular del acceso a la jurisdicción, cuando personado en ella no obtiene respuesta, cuando obteniendo respuesta esta carece de fundamento jurídico o dicho fundamento resulta arbitrario o cuando, obteniendo respuesta jurídicamente fundamentada, el fallo no se cumple ( S.T.S.

1263/2004 de 23 de diciembre R.J. 2005/1608 , entre otras muchas).

Además señala la Sentencia de 4 de noviembre de 2004 R.J. 2004/6717, que el Tribunal Constitucional define la indefensión constitucional relevante como 'la situación en la que normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, siempre que la actuación judicial, produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa...... En primer lugar la indefensión ha de ser material y no meramente formal, lo que implica que ese derecho formal haya supuesto un perjuicio real y efectivo en su posibilidades de defensa.

Pero además, en segundo lugar, es necesario que la indefensión producida no sea imputable a la propia voluntad o falta de diligencia del demandado. La Sentencia del mismo tribunal 211/2001 de 29 de octubre R.T.C. 2001/2011 , sienta que 'la indefensión se origina tanto si se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad como si se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate de sus pretensiones, menoscabando indebidamente las posibilidades de dicha parte a defender sus derechos a intereses legítimos.... ( S.T.S. 1304/2006 de 15 de diciembre R.J. 2006/9573 ). La jurisprudencia que antecede se tendrá en consideración, porque se ha producido infracción de preceptos procésales de necesaria observancia, que motivará la desestimación de la reconvención con los efectos que se dirán, ante el desequilibrio que se ha producido entre las partes.

El primer motivo del recurso incide sobre la improcedente admisión de la reconvención con vulneración del art. 406,1 de la Lec .

Como se dijo en el anterior fundamento de derecho, esta cuestión fue objeto de recurso de reposición en la instancia, y se desestimó por auto contra el que no cabría otro recurso que la posibilidad de reiterar la solicitud en esta alzada, conforme al art. 454 de la Lec .

Pues bien el último inciso del art. 406,1 de la Ley procesal es taxativo :'solo se admitirá la reconvención si existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal'.

En interpretación del precepto se ha pronunciado una doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales, confiriéndole un carácter restrictivo. Sabido es que a diferencia de lo que tradicionalmente ha venido aplicándose en nuestro Derecho, caracterizado por un sistema que admitía que el demandado pudiese ejercitar cualquier pretensión, aunque nada tuviese que ver con el objeto de la demanda principal (reconvención inconexa ) La Lec. establece la necesidad de que la pretensión que se ejercita mediante reconvención sea conexa con el objeto de la demanda principal. De ello no cabe la menor duda puesto que el apartado octavo de la Exposición de los Motivos de la Lec. dedicado al objeto del proceso, señala en su párrafo cuatro que 'con la misma inspiración básica de no multiplicar innecesariamente la actividad jurisdiccional y las cargas de todo tipo que cualquier proceso conlleva, el régimen de la pluralidad de objetos pretende la economía procesal y a la vez, una configuración del ámbito objetivo de los procesos que no implique una complejidad inconveniente en razón del procedimiento que se haya de seguir o que, simplemente, dificulte, sin razón suficiente, la sustanciación y decisión de los litigios.

De ahí que se prohíba la reconvención que no guarde relación con las pretensiones del actor y que, en los juicios verbales, en general, se limite la acumulación de acciones'.........

De tal forma que podemos concluir que sólo es admisible la reconvención en caso de que se guarde relación con los mismos hechos, con la 'causa petendi' o relación jurídico material deducida por el demandante en su demanda, lo que se traduce en la imposibilidad de acudir a la flexibilidad que regia este instituto en la jurisprudencia anterior a la nueva Lec. Ciertamente la Lec. no especifica cuando estamos ante una reconvención conexa y cuando no. Pero al relacionarla con la conexidad entre pretensiones, se desprende que ha de ser de naturaleza objetiva, esto es, forjadora de una identidad de 'petitum' y 'causa petendi', lo que significa una relación , un nexo, una conexión, entre la causa de pedir de la acción principal y la propia de la reconvencional, debiendo acudirse como criterio determinante tanto al título del que derivan como a los hechos con relevancia jurídica en que se fundan. Por otra parte, esta exigible 'conexión' entre ambas pretensiones nada tiene que ver con la mera homogeneidad de procedimientos. En definitiva, para que resulte admisible la reconvención ésta debe tener por objeto pretensiones conexas con las de la demanda principal, es decir, han de estar relacionados el objeto del proceso y la causa de pedir introducida en la demanda, , no siendo admisible la introducción de objetos totalmente autónomos de la pretensión de la actora, ( S.A.P.

de Álava Sección 1ª de 23 de octubre de 2009, R.O.J. 630/ 2009 ). En el mismo sentido se pronuncia la A.

P. de Madrid, Sección 8, en Sentencia de 21 de febrero de 2011 R. O. J. 1842/2011 . Esta sentencia invoca el Reglamento (C.E) nº 861/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007, que en su Preámbulo o Exposición de Motivos apartado 16 dispone: ' El concepto de reconvención debe interpretarse , según el sentido del art. 6, apartado 3, del Reglamento (CE ) nº 44/2001, como derivado del mismo contrato o hecho en que se fundamenta la demanda inicial'. Nada se regula, empero en el articulado del Reglamento en orden a la conexión de la reconvención, pero, a diferencia de lo que acaece con otros extremos del precitado Reglamento en que no existe la debida armonía intrínseca entre su Preámbulo y su articulado, la falta de tratamiento del requisito en liza en éste último, deja incólume la definición genérica que se contiene en el Preámbulo, donde se revela prima facie la dimensión restrictiva que se asigne en el ámbito de los Reglamentos comunitarios a la reconvención.

También en el mismo sentido restrictivo expuesto es de mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª de 29 de enero de 2009 ROJ 316/2009, y la S.A.P. de Alava, Sección 1ª de 25 de enero de 2011 ROJ 60/2011 , en la que se insiste en que la conexión a que alude el art. 406.1 de la Lec . es más sustantiva que procesal. Si las reclamaciones de la demanda y reconvención derivan de un mismo titulo, parece justificado apreciarla.

A la vista de la doctrina expuesta examinaremos el supuesto enjuiciado.



TERCERO: En el caso que nos ocupa la demanda principal contenía una reclamación de cantidad al amparo de un contrato de suministro de hormigón para una obra concreta, la construcción de un edificio de 46 viviendas en el Rincón de la Victoria, en la obra denominada Torre de Benalgabón. Las condiciones del contrato se reflejan en el hecho tercero de la demanda y en las facturas y albaranes que con ella se aportaron, esto es, el pago se articuló de forma aplazada a 150 días, mediante el sistema de 'confirming' . La contestación a la demanda admitió las cantidades que se reclamaban y opuso reconvención, aduciendo la compensación con los daños y perjuicios derivados del suministro defectuoso de hormigón en otra obra diferente, la que se estaba ejecutando en Churriana sobre 84 viviendas y apartamentos, en los que la forma de pago era mediante pagarés a 120 días, siendo la facturación cada diez días. Como puede observarse de los documentos aportados al contestar a la reconvención, las facturas de estas obras eran separadas e independientes entre si, ni siquiera las características del hormigón eran similiares, pues el suministro en la obra de Benalgabón tenía una resistencia H-25, mientras el de Churriana era H-30. En definitiva, se trataba de contratos diferentes con estipulaciones distintas entre si, hasta el punto, de que las pretensiones se fundamentaban en hechos y circunstancias dispares respecto a la causa de pedir de la demanda principal. Con este modo de proceder la entidad demandada pretende acumular por vía de reconvención la acción de la que se cree asistida respecto a la actora, cuando esta acumulación objetiva sólo está prevista en el art. 71.2 de la Lec a instancia del actor, aunque provengan de diferentes titulos contra el demandado. La acumulación subjetiva tampoco sería factible, porque el art. 72,1 de la Lec . exige que exista un nexo por razón del titulo o la causa de pedir, que por los motivos expuestos tampoco concurre.

La mercantil demandada argumenta en defensa de sus pretensiones que lo que ha opuesto ha sido la compensación judicial, y ésta únicamente es factible por vía de reconvención.

Sin duda así es, porque según reiterada jurisprudencia de la que resulta exponente la S.T.S. de 30 de abril de 2008 R.O.J. 1725/2008 , la compensación judicial ha de plantearse por vía de reconvención. Esta compensación es la que se da como resultado del proceso y la decreta el órgano jurisdiccional en la sentencia .

Siendo los presupuestos de la compensación la exigibilidad de las deudas, que estén vencidas y que sean liquidas, tal como exige el artículo 1196 del C. Civil , en la compensación judicial puede no concurrir en el momento de plantearse el proceso y si darse en el curso del mismo, por lo que ordenada en la sentencia. 'La doctrina de esta Sala no impone para la compensación judicial que las deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio' dice la S.T.S. de 26 de marzo de 2001 , sino que la ordena el órgano jurisdiccional en la sentencia ( S.T.S. 10 de diciembre de 2009 ROJ 7700/2009 ), y en el mismo sentido la S.T.S. de 13 de julio de 2011 ROJ 4901/2011 ).

Ahora bien, sea como fuere, lo que no es factible no es tanto la oposición de compensación judicial, sino la reconvención que se ha formulado en este procedimiento sin respetar la necesaria conexión que deber primar con la pretensión que se deduce en la demanda.

Y no se diga que se trataba de una relación comercial global y continuada ente las empresas. Porque aunque así fuera los contratos que los vinculaban eran independientes y distintos entre si.

El contrasentido que se ha ocasionado es que la mercantil actora no ha podido oponer el cumplimiento del contrato de suministro reclamando el pago. Lo ha intentado mediante la ampliación de la demanda, reclamando las cantidades que afirma adeudadas en la obra de Burriana, pero con acierto la sentencia de instancia lo ha desestimado, al amparo de lo dispuesto en el art. 401, 1 de la Lec . que no permite la acumulación de acciones después de contestada la demanda.

A esta situación, sin duda anómala, se ha llegado por admitirse la reconvención sobre unos hechos completamente ajenos a los que se introdujeron en la demanda, para fundamentar la pretensión y la causa de pedir de la misma, causando una alteración del objeto litigioso expresamente prohibida (mutatio libeli), por extensa y reiterada jurisprudencia, de la que es exponente, entre otras , la Sentencia del T.S. 1277/2007 de 11 de diciembre .

En definitiva, y por todo lo que se viene razonando, consideramos que debía haberse inadmitido la reconvención como solicitaba la parte actora, por falta de conexión con la demanda, como no fue así procede ahora desestimar la reconvención porque la causa de inadmisión debe convertirse en causa de desestimación.

Pero bien entendido que al no existir un pronunciamiento de fondo sobre la cuestión que en reconvención se suscita, nada impide que pueda reproducirse en un procedimiento ulterior.



CUARTO: Cuestionó asimismo la entidad actora la acumulación de autos. Los argumentos que se expusieron con anterioridad los reprodujo la recurrente respecto a la acumulación de los autos n º 622/2008, juicio ordinario que se tramitaba en el mismo juzgado.

Ahora bien, a diferencia de lo que sucede con el supuesto anterior, a la acumulación se opuso en la instancia la actora principal, pero frente al auto que admitió la solicitud de la demandada no interpuso el recurso de reposición a que se refiere el párrafo 5º del Art. 83 de la Lec . deviniendo esta resolución firme e inatacable , porque el recuso en cuestión es el único admisible.

La cuestión incidental de previo pronunciamiento opuesta a la reconvención, a diferencia de lo que se sostiene, si fue resuelta en la instancia en el Auto de 16 de octubre de 2008 por remisión al auto en el que se desestimó el recurso de reposición contra el auto en el que se admitía la reconvención de 10 de julio de 2008. Además como la cuestión incidental se proyectaba sobre la inadmisibilidad de la reconvención, ya ha quedado resuelta con anterioridad.

Los pronunciamientos anteriores, y la estimación del recurso, en el sentido expuesto, excusa a la Sala de atender los motivos de fondo relativos a la errónea apreciación de la prueba. De ahí que se revoque la sentencia desestimando la reconvención sin mas consideraciones sobre el recurso de la actora .



QUINTO: En concurrencia con lo que antecede solo entraremos a conocer respecto al pronunciamiento en costas de la demanda que se admite, y cuyo pronunciamiento de fondo no se ha cuestionado en esta alzada.

El sistema general para la imposición de las costas procésales del art. 394 de la Lec . es el del vencimiento objetivo. Pero también se incluye el de la distribución llamado compensación, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El primero, representado en la formula latina 'victus victori' .....se fundamenta en la regla chiovendana, autentica 'ratio' de la norma legal, de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón', y opera cuando las pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas, vencimiento total, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición. El principio de distribución integra el sistema en el caso de que la estimación o desestimación fueran parciales, y no ser aplicable, por consiguiente, el principio de vencimiento objetivo, por su exigencia de totalidad. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas.

La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurrieran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, lo que en régimen del art. 394 de la Lec . tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho . Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afectada al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para impugnarlas por haber litigado con temeridad ( S.T.S. 597/2006 de 9 de junio R.J. 2006/3358 ).En este caso la entidad demandada ha reconocido de forma expresa el impago de las facturas que se reclaman tanto en los autos nº 621 de 2008 como en los acumulados nº 622 de 2008. No se trata de un allanamiento propiamente dicho, porque formuló la reconvención y opuso la compensación de la deuda. Sus pretensiones han sido desestimadas, como queda dicho, de ahí que deba regir el principio del vencimiento objetivo, sin más paliativos. Al no concurrir circunstancias excepcionales que justifiquen la aplicación de cualquiera de los sistemas expuestos en la jurisprudencia que antecede.

Por todo ello se desestima el recurso interpuesto por Jarquil Andalucía S.A.



SEXTO: Dado el sentir de esta resolución, no se hará expresa mención a las costas del recurso que se estima ( art. 398.2 de la Lec .), siendo a cargo del Jarquil Andalucía S.A. las costas de su propio recurso ( art. 398,1 de la Lec .). También esta entidad deberá soportar las costas de la reconvención formulada en la instancia ( art. 394.1 de la Lec ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Beton Catalana S.A. y desestimando el de Jarquil Andalucía S.A. contra la sentencia de 16 de mayo de 2011 , dictada por el Juzgado de Instancia nº 5 de Almería en el Juicio Ordinario nº 621 de 2008, al que se acumuló el 622/2008 debemos revocar y revocamos la referida resolución y estimando íntegramente las demandas interpuestas en los autos nº 621 de 2008 y 622 de 2008, y desestimando la reconvención debemos condenar y condenamos a Jarquil Andalucía S.A. al pago de 140.341,83 # más los intereses legales desde la interposición de la demanda y al pago de las costas de la demanda principal y reconvencional. No se hará mención a las costas del recurso que se estima, y serán a cargo de Jarquil Andalucía S.A. las de su propio recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de la esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.