Sentencia CIVIL Nº 78/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 50/2017 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 50/2017.-

Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Alicante.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 147/2016.-

S E N T E N C I A N.º 78/17

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a ocho de Marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 50/17 los autos de Juicio Ordinario nº 147/16 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DOÑA María Inmaculada que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Alejandra Da Cruz Renedo y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Manuel Cerdá Davó y siendo apelada la parte demandada CAJAS RURALES UNIDAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Silvia Pastor Berenguer y defendido/a por el/la Letrado Don/ña David Azzati García.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Ordinario nº 147/16 en fecha 9 de noviembre de 2016 se dictó la sentencia nº 170/16 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimando la excepción de cosa juzgada y de preclusion alegada por la Procuradora Sra. Pastor Berenguer, en nombre y representación de Cajas Rurales Unidas, Sociedad Cooperativa de Crédito, Cajamar procede desestimar demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Da Cruz Renedo en nombre y representación de Dª María Inmaculada . Con expresa condena en costas a la parte demandante'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 50/17.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 7 de marzo de 2017 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.-La representación procesal de Doña María Inmaculada interpuso demanda de juicio ordinario frente a la entidad Cajas Rurales Unidas, Sociedad Cooperativa de Crédito, interesando en el suplico de aquella, junto con otras pretensiones, que se declarara la nulidad de las estipulaciones en relación a un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 21 de julio de 2008, advirtiendo en el hecho segundo de la demanda que el clausulado, no negociado individualmente, presenta un importante desequilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes en contra de las exigencias de la buena fe siendo su clausulado mayoritariamente abusivo. Y es en los fundamentos de derecho donde viene a narrar las condiciones contractuales que se estiman abusivas.

Hemos de hacer constar que, precisamente por dicho préstamo, se siguió el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 982/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Alicante, y que, tras la oposición de la deudora con la invocación de cláusulas abusivas a tenor del artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fue dictado el auto de fecha 20 de mayo de 2015 declarando la nulidad de la cláusula de intereses de demora y el pacto de anatocismo, o capitalización de intereses. Pero en la misma resolución se analizaron otro conjunto de cláusulas tales como el pacto de liquidez, el interés ordinario, la cláusula suelo, el vencimiento anticipado, el límite de intereses y costas, precisamente para ser desestimadas, y no se entró a conocer sobre otro conjunto de cláusulas ya que no constituyeron el fundamento de la ejecución. Tal auto es confirmado por esta misma Sala tras recurso de apelación y mediante el auto nº 330/2015, de 19 de octubre .

La parte demandada en el procedimiento, Cajas Rurales Unidas, Sociedad Cooperativa de Crédito, al contestar a la demanda del juicio declarativo alegó la excepción de cosa juzgada, pero no obstante hizo precisiones sobre todas las condiciones que no habían sido objeto de análisis. La sentencia dictada en la instancia acoge aquella excepción para desestimar la demanda y frente a la misma se interpone el pertinente recurso de apelación.

Segundo.-La litispendencia, como estado, se mantiene mientras exista el proceso y finaliza cuando termina, y en este segundo caso, cuando ha recaído sentencia y esta es firme, aparece la cosa juzgada.

Motiva la alegación y posterior apreciación de esta excepción procesal la existencia de una resolución firme sobre objeto idéntico, identidad de personas y de causa de pedir, y puede ser definida, desde un punto de vista formal, como aquella resolución o sentencia que deviene firme porque no es susceptible de recurso alguno, al ser inimpugnable, o por haber transcurrido el plazo para recurrir; o bien desde un punto de vista material, por la vinculación que produce en otro proceso la parte dispositiva de la sentencia, o sea, la declaración de la existencia o inexistencia del efecto jurídico pretendido, lo que significa que haciéndose cuestión en un ulterior litigio del mismo efecto jurídico declarado en el pronunciamiento firme, bien en sí mismo, bien como prejudicial de otro, el segundo juez está vinculado a la primera declaración. Este efecto, el más peculiar y constante de toda sentencia, se expresa con la fórmula 'non bis in idem'. No puede volverse sobre lo ya resuelto.

Como dicen las sentencias de esta Sala de 17 de octubre de 1996 , 25 de enero de 1997 , 20 de diciembre de 2001 , 23 de enero de 2003 , 28 de abril de 2005 , 12 de septiembre de 2006 , 2 de marzo de 2007 , 26 de julio de 2011 , 23 de enero de 2013 , 11 y 23 de mayo de 2016 , entre otras, la excepción procesal de la cosa juzgada tiene un efecto formal, que es aquél que se produce dentro del proceso y que determina la inatacabilidad de las resoluciones judiciales que en él se dicten y adquieran firmeza, y un efecto material, que exige la comparación de dos procesos distintos y alude a la vinculación que produce en otro proceso posterior la sentencia firme sobre el fondo que se haya dictado en un proceso plenario anterior. Y este efecto material desempeña a su vez dos funciones: una función negativa, o el llamado efecto preclusivo, que viene a impedir un proceso posterior con idéntico objeto que el ya finalizado, lo que representa una manifestación del principio 'non bis in idem', que es el que se contempla en el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando indica que la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo; y además una función positiva, prejudicial o vinculante, y es al que se refiere el mismo precepto pero en su nº 4, al señalar que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

Tercero.-En el presente supuesto obviamente hemos de llegar a la conclusión que se produce el efecto negativo de la cosa juzgada pero únicamente con relación a aquellas cuestiones que ya quedaron analizadas y resueltas en el procedimiento de ejecución hipotecaria y por la invocación de cláusulas abusivas, teniendo en cuenta que en este procedimiento declarativo ordinario no se está alegando la nulidad de las cláusulas por vicios del consentimiento, amparándose la actora en los artículos 1.261 y siguientes del Código Civil , sino simplemente en la condición de abusividad de las cláusulas por la legislación de consumidores y usuarios.

En este apartado conviene traer a colación la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017, que nos indica, al respecto que nos ocupa, y en razón de la interpretación de la Directiva 93/13, de 25 de abril de 1993, que la misma debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (resoluciones con efecto de cosa juzgada formal), que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada; por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.

El artículo 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , encuadrado en el procedimiento de ejecución hipotecaria, permite que cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor u otro interesado pueda formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, pueda ventilarse en el juicio que corresponda.

Son variadas las condiciones generales del contrato de préstamo que se traen al litigio, distintas a las ya analizadas con anterioridad, y que no fueron objeto de pronunciamiento precisamente por cuanto no constituían el fundamento de la ejecución ni habían determinado la cantidad exigible, y a las que debe darse respuesta precisamente en este juicio declarativo.

Cuarto.-Señala el artículo 240 nº 2 apartado segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tras su modificación por Ley Orgánica 19/03, de 23 de diciembre, que en ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal.

Se plantea en este apartado el supuesto de la declaración de nulidad de la sentencia dictada en la instancia porque en la misma se ha acogido inadecuadamente una excepción que impide conocer sobre el fondo del asunto. La Sala ya se ha pronunciado en sentencias de 25 de abril y 16 de octubre de 2002 al dar tratamiento a la excepción en la alzada para ser desestimada. Y así se dice que desechada por improcedente la operatividad de la excepción (al caso se trataba del litisconsorcio pasivo necesario) se plantea a esta Sala una doble posibilidad:

1.ª Que habida cuenta que la sentencia apelada se abstuvo de conocer de forma absoluta, y por ello mismo y en todo caso, y al entender de esta Sala indebidamente, acerca del fondo de la litis en cuyo examen debió de entrar dictando en definitiva una sentencia estimatoria o desestimatoria de la pretensión del actor, ello implicaría que este Tribunal de apelación debiera de pasar a examinar y resolver acerca de las cuestiones de fondo deducidas en la demanda, sin que fuese procedente devolver la causa al juzgado de instancia para que se pronuncie acerca del fondo de este proceso, siguiendo directrices jurisprudenciales que en tal sentido lo determinan ( sentencias del Tribunal Supremo y entre otras como las de fechas 31 de octubre de 1924 , 22 de julio de 1983 , 12 de junio de 1989 , 11 de junio de 1990 , 13 de mayo de 1992 , 15 de marzo y 4 de junio de 1993 y auto de fecha 25 de marzo de 1997 ) no siendo procedente devolver la causa al Tribunal de primer grado para que resuelva sobre dicho fondo y aunque con todo ello se venga a privar a las partes de una de las dos normales instancias ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1997 ). Este es incluso el sentido del vigente artículo 465 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando determina que si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso.

2.ª O bien revocar la sentencia de instancia decretando expresamente su nulidad, por no ser procedente ni oportuno lo que en ella se ha decidido al apreciarse por el juzgador de instancia una excepción no existente al momento de dictar la sentencia dejando de esta manera imprejuzgado el fondo de la litis, y reponiendo el curso de esta al momento procesal de dictar sentencia en primera instancia devolviendo los autos a dichos fines al Juzgado 'a quo' para que con libertad de criterio resuelva lo que estime es procedente con arreglo a derecho acerca del fondo del asunto, decisión que también puede tener apoyo sólido y suficiente en otras resoluciones jurisprudenciales como las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 12 de junio de 1998 y las que en ella se citan de fechas 20 de octubre y 29 de diciembre de 1995 , 25 de marzo y 13 de abril de 1996 , 27 de octubre de 1998 (referida esta a un supuesto de indebida apreciación de la excepción dilatoria de sumisión a arbitraje), y asimismo la sentencia de 29 de junio de 1999 , la cual sigue la pauta de otras anteriores como las sentencias, y entre otras, de 14 de mayo de 1992 , 1 de julio de 1993 , 13 de octubre de 1994 , 7 de julio de 1995 , y que referida a la indebida apreciación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y además en trámite extemporáneo a tal fin en el proceso de menor cuantía, cuál es el de la sentencia, señala que el defecto de litisconsorcio pasivo necesario puede subsanarse en la comparecencia prevista en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (1881 ) y su apreciación tardía no puede llevar a la absolución en la instancia sino a una reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno, es decir, según tal resolución y las que en ella se citan al de la comparecencia.

Ello sentado, esta Sala estima que en el presente supuesto debe de adoptarse la segunda de las alternativas expuestas, por lo que procede decretar la nulidad de la sentencia de instancia dejando sin efecto lo que en ella se acordó, aunque únicamente de forma parcial, sin que sea oportuno que esta Sala, y una vez rechazada la concurrencia de la excepción de cosa juzgada a la totalidad de los motivos invocados, entre en el examen y resolución del fondo de la litis, sino que lo más adecuado, para salvaguardar la tutela judicial efectiva de ambas partes contendientes, es devolver la causa al Juzgado 'a quo' a fin de que en uso de su jurisdicción y con libertad de criterio entre en el examen del fondo de la litis dictando la sentencia que estime procedente con arreglo a derecho, estimando o desestimando los pedimentos de la demanda y en relación a los motivos de nulidad de las cláusulas contractuales que no han sido objeto de tratamiento anterior en el proceso de ejecución hipotecaria. Todo lo cual viene igualmente abonado por la consideración de que en otro caso, si esta Sala entrase a conocer y decidir directamente acerca del fondo de esta litis, se privaría a las partes de su derecho natural al recurso apelación, siguiendo con ello la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1997 .

Procede, en su consecuencia, estimar el recurso de apelación.

Quinto.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace especial declaración sobre las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Alejandra Da Cruz Renedo en representación de Don/ña María Inmaculada contra la sentencia nº 170/16 dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de Alicante en fecha 9 de noviembre de 2016 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS parcialmente la misma para DECLARAR COMO DECLARAMOS la nulidad parcial de aquella a fin de que por el Juzgador de Instancia, con retroacción de las actuaciones al momento del dictado de sentencia y con libertad de criterio, se dé respuesta a las cuestiones que han sido planteadas en la demanda interpuesta por la demandante recurrente frente a la demandada Cajas Rurales Unidas, Sociedad Cooperativa de Crédito, y a las que no les alcanza el efecto de la cosa juzgada, tal como se explicita en la presente resolución, y ello sin hacer especial declaración sobre las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el nº 8 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al ser la presente sentencia estimatoria total o parcialmente del recurso, firme que lo sea, se procederá a la devolución del depósito efectuado por el recurrente para la interposición de la apelación.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.