Sentencia CIVIL Nº 802/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 542/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 542/2018 -B
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 607/2016
Parte recurrente/Solicitante: Bárbara
Procurador/a: Eugeni Teixido Gou
Abogado/a: ORIOL PRADES BUSTAMANTE
Parte recurrida: Carlos José , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: Ana Salinas Parra
Abogado/a: NATALIA CORNELIA SCHAEFER
SENTENCIA Nº 802/2018
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Myriam Sambola Cabrer (ponente)
Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 21 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 18 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 607/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Eugeni Teixido Gou, en nombre y representación de Bárbara contra la Sentencia 28/12/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Ana Salinas Parra, en nombre y representación de Carlos José , siendo parte impugnante el MINISTERIO FISCAL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO la demanda formulada por la representación legal de Dª. Bárbara , acuerdo los siguientes efectos: 1.- Declaro la extinción de la unión estable de hecho formada por Dª. Bárbara y D. Carlos José , con todas sus consecuencias legales.

2º.- Los efectos de la extinción serán conforme a las siguiente medidas: Patria potestat compartida.

Atribución de la guarda y custodia a la madre Dª. Bárbara .

Uso de la vivienda familiar (cuyo titular es la progenitora) se atribuye a Dª. Bárbara .

Régimen visitas a favor del D. Carlos José : 1. Para Arturo , habida cuenta que se han normalizado las visitas con el progenitor no custodio a partir del auto de medidas provisionales dictado por la Magistrada-Juez titular de este Juzgado y que las mismas evolucionan favorablemente y que está fuera de todo sentido común el que Arturo deba seguir el mismo régimen que su hermana que va a pasar a ser más restrictivo, procede acordar en los mismos términos que en dicho auto, a saber: Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, cuando el/los menor/ es será/n reintegrado/os de nuevo en el centro escolar.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la Institución donde cursa sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana. Siendo la recogida del menor o su reintegro ejecutado en la misma forma que en un fin de semana ordinario.

Este régimen de fin de semana será de aplicación prioritaria a los días intersemanales en el caso que los mismos coincidan.

Un día intersemanal, todas las semanas, desde el miércoles a la salida del colegio hasta el jueves, cuando el/los menor/es será/n reintegrado/os de nuevo en el centro escolar.

Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se repartirán en dos períodos iguales, correspondiendo en los años pares el período primero al padre y el segundo a la madre, y en los años impares el primero a la madre y el segundo al padre.

En Semana Santa, el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día que comiencen las vacaciones, hasta las 20 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo será desde ese momento hasta el hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.

En Navidad, el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día en que comiencen las vacaciones hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo periodo será desde ese momento hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.

En las vacaciones de verano, según el calendario escolar, las mismas se dividirán en seis períodos; en los años pares el padre tendrá en su compañía a el/los menor/es los períodos primero, tercero y quinto, y la madre los períodos segundo , cuarto y sexto, y al revés los años impares: 1º.- Desde el día que finalicen las clases hasta el día 30 de junio a las 20 horas.

2º.- Desde el día 30 de junio de las 20 horas hasta el día 15 de julio a las 20 horas.

3º.- Desde las 20 horas del día 15 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio.

4º.- Desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día 15 de agosto.

5º.- Desde las 20 horas del día 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto.

6º.- Desde el día 31 de agosto a las 20 horas hasta el día que se inicie el curso escolar en que los menores serán retornados al centro escolar.

2. Para Marcelina : Habida cuenta de las dificultades que Marcelina tiene para relacionarse con el progenitor no custodio, procede acordarse: a) una comida cada Domingo alterno, coincidiendo los domingos que Arturo disfrute con el progenitor no custodio; sin perjuicio de la ampliación del régimen cuando proceda.

b) derívese en ejecución, a Marcelina y sus progenitores, a organismos o fundación reciban la orientación precisa con el fin de obtener pautas de actuación en su relación mutua y restablecer así como reforzar las relaciones paterno-filiales.

Se fija una pensión alimentos a favor de cada uno de los menores de 200€/mes. Los gastos extraordinarios por mitad 3º.- Las actividades extraescolares y los gastos extraordinarios que generen los menores será abonadas conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho

SEXTO de esta sentencia.

4º.- Todo ello sin expresa condena en costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/11/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia acuerda la guarda materna de los dos hijos, un régimen de visitas para el hijo Arturo para el periodo lectivo de una tarde intersemanal con pernocta y fines de semana alternos de viernes a lunes y para la hija Marcelina un domingo alterno para comer con el padre, atribuye a la madre la vivienda familiar y fija en 200 euros/mes la pensión de alimentos para cada uno de los hijos con pago por mitad de los gastos extraordinarios.

La madre recurre y el Ministerio Fiscal impugna.

La Sra. Bárbara muestra su desacuerdo con el régimen de visitas fijado para Arturo , considera que lo más beneficioso es que los dos hijos vayan juntos y pide, en esencia, se supriman las pernoctas y se mantenga para este hijo el propuesto en el plan de parentalidad. También está disconforme con la cuantía de la pensión que solicita se fije en 400 euros/mes por hijo.

El Ministerio Fiscal en relación a la pensión alimenticia y a la vista de la desproporción entre los ingresos de ambos padres solicita se fije en 400 euros/mes para cada hijo y en cuanto al régimen de visitas interesa que se mantenga para Arturo el régimen establecido por auto de medidas de 16 de junio de 2016 y para Marcelina pide se someta todo el núcleo familiar (padre, madre e hijos ) a terapia familiar en el CSMIJ que deberá emitir un informe con una periodicidad no superior a dos meses sobre la evolución a los efectos de reanudar dentro de lo posible la relación entre el padre y la menor Marcelina para que no se vea afectado el vínculo paternofilial.

El padre se ha opuesto a los recursos y pide la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Vaya por delante que en todo lo concerniente a la potestad de los hijos y ejercicio de la misma y del deber de custodia, rige el denominado principio de interés del menor, principio reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1, 2, 16, 25 y 27, Convención sobre los derecho del Niño y artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea, 2201/2003, de 27 de noviembre. Por ello cualquier medida que se adopte en la sentencia que declara la separación, divorcio o nulidad del matrimonio , con relación a los hijos menores de edad o en el procedimiento que se siga tras la ruptura de la pareja de hecho , ha de adoptarse considerando prioritario el beneficio del menor, valorando sus necesidades presentes y futuras y también, si ello es posible, su voluntad. Este principio rige también en el caso de regular la forma de relacionarse los progenitores no guardadores con los hijos.

En cuanto al régimen de visitas ,la sentencia valora la prueba y concluye que no existen razones de peso para suspender las visitas con uno de los progenitores. Por lo tanto acuerda para Arturo un régimen estándar considerando que se han normalizado las visitas con el progenitor no custodio a partir del auto de medidas provisionales y que éstas evolucionan favorablemente. Y para Marcelina , a la vista de las dificultades de relación observadas, acuerda una comida cada domingo alterno y la derivación de Marcelina y sus progenitores para que reciban pautas de actuación para reforzar el vínculo.

La Sra. Bárbara denuncia vulneración del artículo 233-11 CCC, error en la valoración de la prueba ,en concreto de las periciales y las exploraciones de los hijos comunes, e infracción por inaplicación del artículo 233-11. 2º CCC.

Como la sentencia consigna, debe garantizarse el derecho de visitas del padre con los hijos menores de edad, lo que no excluye que pueda hacerse uso de las facultades previstas en el artículo 233-13 y 236-3 del mismo Código, según el cual ' La autoridad judicial, en cualquier procedimiento, podrá adoptar las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad'.

Y en este caso Arturo , nacido en NUM000 de 2007, desde la ruptura de sus padres producida en el año 2011 y hasta el 2016 , fecha del dictado del auto de medidas provisionales pedidas por la madre, estuvo en guarda compartida de jueves a jueves.

El informe pericial judicial (folio 972) recoge que el menor manifiesta estar cómodo en casa de su padre.

No hay prueba de problema grave de relación entre ellos. El Sr. Carlos José presenta buenas capacidades parentales en conjunto. Según recoge el citado informe al folio 1007, tiene buen nivel de empatía, buena disponibilidad emocional y capacidad para estimular una interacción apropiada y para establecer y mantener lazos afectivos positivos con sus hijos y puede calificarse de figura de apego positivo.

El derecho del progenitor a relacionarse con el hijo no es sólo un derecho, es un complejo derecho- deber en la medida en que el hijo necesita del afecto del padre y de la madre no custodios, pero también que éste lleve a cabo su labor educadora y formativa, y para ello debe existir la convivencia. Caso de vivir separadamente, el hijo tiene derecho a pasar períodos de tiempo con el progenitor no custodio y éste tiene el derecho a disfrutar de la compañía del hijo como también el deber de ayudarle, formarle y dedicarle tiempo y atención.

En este caso entendemos que no debe primar la no separación entre hermanos prevista en el 233-11.2 CCC porque las dificultades del padre con la hija adolescente vienen motivadas según indica el informe pericial por problemas de comunicación o expresión conectados con la rigidez del padre al expresar su desagrado con determinadas conductas que estima inapropiadas para su hija (tabaco, determinada forma de vestir, rebeldía propia de la edad) y no pueden arrastrar al menor y limitar la relación entre ambos puesto que en interés de este debe mantenerse la fuerza del vínculo paternofilial y, en la medida de lo posible, fortalecerlo.

En cuanto a Marcelina la situación es otra como recoge la sentencia recurrida y también el Ministerio Fiscal.

Ya en el auto de medidas de 2016 se refiere un incidente de autolesión de la hija. Marcelina , nacida en NUM001 de 2003 y próxima a los 16 años, está en plena adolescencia. Consta documentado a partir de las notas escolares y de los mails cruzados entre los padres que Marcelina ha mostrado problemas sociales, de comportamiento y de rendimiento escolar. La relación de Marcelina con su padre desde el incidente ocurrido en 2016 no es buena, esta situación demanda, en su propio interés y con la finalidad de restaurar la relación con su padre, el inicio de una terapia con implicación activa de ambos padres para resolver el conflicto y revertir el rechazo Marcelina hacia su padre.

Como señala la sentencia del TSJC de enero de 2017: '(...)La protección del superior interés del menor y la conveniencia de que no se rompan los vínculos familiares, se deriva de lo dispuesto en nuestros compromisos internacionales (arts. 3,1, y 9,3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y de la doctrina del TDH en cuya Sentencia de 26-5-2009 se dispone: ' ... que el interés del hijo requiere que sólo circunstancias muy excepcionales puedan llevar a una ruptura de una parte del vínculo familiar y que deban adoptarse todas las medidas necesarias para mantener las relaciones personales y, en su caso, reconstituir el vínculo familiar.

(...)En el marco europeo, la importancia de mantener relaciones de parentalidad positivas, ha movido al Comité de ministros del Consejo de Europa a elaborar la Recomendación 19/2006 cuyo objetivo es que los Estados reconozcan la importancia de la responsabilidad parental y la necesidad de que los padres tengan suficientes apoyos para cumplir con sus responsabilidades en la educación de sus hijos.

Es por todo ello que las diversas leyes, tanto sustantivas civiles ( art. 158. CC y arts. 233-10 , 4 y 236-3 CCCat , art. 12.2 Ley 14/2010, de 27 de mayo , de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia) como procesales ( arts. 748 a 755 y 770 Lec 1/2000 ) van otorgando a los jueces un amplio margen de actuación de oficio cuando se trata de tomar medidas para evitar perjuicios a los menores, o bien para conocer la real situación familiar, que le permitan tomar las decisiones más adecuadas, sobre la base del superior interés del menor que es el que siempre debe prevalecer.

Las relaciones jurídicas que se ventilan en los procesos de familia llevan ínsitas una inevitable carga emocional que los operadores jurídicos no pueden soslayar contemplando la resolución del conflicto exclusivamente desde un punto de vista jurídico. De igual forma hay que considerar el carácter evolutivo y dinámico de esta clase de relaciones que en ocasiones se aprecia en las variaciones que experimenta el propio proceso en sus diversas instancias y sobre todo en ejecución, siendo precisamente en esa fase donde se observa la obsolescencia de los instrumentos procesales ofrecidos por la Ley de Enjuiciamiento civil para solucionar las controversias que van surgiendo (...)'.

Es por todo ello que estimamos el recurso del Ministerio Fiscal y acordamos la intervención terapéutica de la menor, estableciendo un apoyo especializado a través de un terapeuta forense que intervenga con la hija y con directa implicación y colaboración de ambos progenitores. Su intervención no admite demora y va dirigida a apoyar a la menor y a tutelar la restauración del vinculo paternofilial.

Este profesional, en defecto del mejor acuerdo de los padres, será nombrado de forma inmediata por el Juzgado de la ejecución entre los psicólogos de la lista de este Colegio Profesional de Catalunya con formación específica para estos temas. Y los gastos que su actuación comporte deberán ser satisfechos por las partes en la forma dispuesta por el artículo 241 y ss. de la Lec 1/2000 .

La medida encuentra amparo legal en los artículos 236,3 , 236-4 1 y 3 y 233-13 , 1 del CCC.

El terapeuta designado remitirá cada dos meses al juzgado de la ejecución informe sobre la evolución y desarrollo de las visitas, nivel de cumplimiento e implicación de los progenitores y sobre cualquier incidencia que estime relevante.



TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia vamos a estimar el recurso de la Sra. Bárbara y del Ministerio Fiscal sobre la cuantía establecida.

Conviene recordar en primer lugar, siguiendo la doctrina del TSJC sobre las normas que rigen la prestación de alimentos a los hijos menores de edad en situaciones de crisis recogida en sentencia de 7 de marzo de 2016 que: los obligados en todo caso a la prestación de alimentos en favor de los menores son sus progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales ( artículo 236-17.1 CCC) que en este aspecto no resultan alteradas en las situaciones de crisis familiar ( artículos 233-8.1 y 233-10.3 CCC).

La prestación de alimentos de los hijos menores incluye en todo caso el deber personal de cuidarlos , de convivir con ellos y de educarlos , facilitándoles una formación integral y , además de proporcionarles todo lo que se considere necesario para su sustento o manutención, vivienda o habitación, vestido , asistencia médica y educación ( artículos 236-17.1 y 237-1 CCC) La cuantía de dicha prestación se debe calcular en función de cuales sean las necesidades de los hijos y cuantos sean los recursos o medios económicos y posibilidades personales de los progenitores obligados ( artículo 237-9.1 CCC).

En este sentido los alimentos para los hijos no se fijan, como viene reiterando esta Sala, en función de un porcentaje determinado respecto a los ingresos líquidos que mensualmente percibe el obligado a su pago ,sino en relación a sus propias posibilidades económicas. Y la capacidad económica comprende no solo el sueldo, pensión o rendimiento dinerario periódico sino el total activo patrimonial así como la preparación profesional, la experiencia laboral o empresarial y las oportunidades en sentido amplio de obtener rendimientos. Así el artículo 237-9 CCC precisa que la cuantía se ha de fijar según los medios económicos y las posibilidades personales del obligado a prestarlos.

La distribucion de dicha obligación entre los progenitores debe realizarse en proporción al montante de sus respectivos recursos economicos de cualquier tipo ( rentas, patrimonio) y a la calidad de sus posibilidades personales ( artículo 237-7.1 CCC).

En principio , tanto la cuantía de la prestación alimenticia como de las aportaciones de los progenitores alimentantes se debe calcular en dinero y pagar por mensualidades adelantadas ( artículo 237-10.1 CCC) De todas formas , para establecer la distribución proporcional de sus respectivas aportaciones, deberá tenerse en cuenta el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de sus progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente ( artículo 233-10.3 CCC).

Por otra parte, la obligación de los progenitores de procurar o contribuir a que sus hijos menores disfruten de una vivienda adecuada, como parte sustancial de su obligación de alimentarlos , puede cubrirse parcialmente en especie , mediante la atribución del uso de la que hubiera sido la vivienda familiar con su ajuar ( artículo 233-20.1 CCC), sin perjuicio de la posibilidad de sustituirlo por el abono garantizado de la cuantía dineraria que permita cubrir suficientemente las necesidades de habitación de aquellos artículo 233-21.1.b) CCC; por ello si la vivivienda cuyo uso hubiere sido atribuido con dicha finalidad perteneciere en todo o en parte al progenitor que no disfrutare del mismo , debe ponderarse necesariamente como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos ( artículo 233-20.7 CCC) ; y La posibilidad prevista legalmente de excluir del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio que tuviere medios suficientes para cubrir su propia necesidad de habitación y la de los hijos comunes ( artículo 233-21.1.a) CCC, no supone ninguna excepción a las anteriores reglas , por lo que debe comportar , en todo caso, la adecuada corrección o reajuste en la determinación o , en su caso, modificación de la proporción entre las aportaciones de los progenitores coobligados a los alimentos de los hijos menores ( artículo 237-7.1 CCC).

Partiendo de la normativa y jurisprudencia aplicables, respecto a esta cuestión compartimos en su totalidad las consideraciones valorativas que efectúa el Ministerio Público y tambien la Sra. Pérez.

El demandado es gerente de una tienda de ropa sita en DIRECCION000 NUM002 - NUM003 de Barcelona de venta de ropa al menor.

En la actualidad el Sr. Carlos José tiene ingresos variables por razón de esta actividad - tributa por módulos- a los que hay que añadir los beneficios de las fincas de su exclusiva propiedad. Sus ingresos conocidos son variables, - el Ministerio Fiscal los cifra en 5.500 euros /mes lo que no se extrae inequivocamente de la total prueba pero en cualquier caso son superiores a los de la Sra. Bárbara que, en adición a lo expuesto en la sentencia consta acreditado que, como consecuencia de la ruptura matrimonial, no percibe ninguna cantidad a consecuencia de su trabajo porque fue dada de baja en la tienda y vive con su actual pareja quien asume sus gastos y los de sus hijos.

Los dos han recibido 108.500 euros por la venta del inmueble en proindiviso que tenían en Madrid producida en octubre de 2016. La alegación de destino de ese metálico para abono de deudas familiares ( padres y pareja) no aparece suficientemente acreditado por el padre.

Los hijos residen con la madre y su actual pareja en una vivienda de alquiler de 1200 euros/mes que paga la pareja de la madre. Asisten al colegio de DIRECCION001 con un coste mensual de 569 euros Marcelina y 484 Arturo , aproximadamente y tienen los gastos propios de la edad comprendidos en el 237-1 CCC.

Por todo ello y considerados los tiempos de estancias de los hijos con cada progenitor estimamos aquilatada la cantidad de 400 euros/mes para cada hijo peticionada y la establecemos con fecha de efectos desde la presente resolución permaneciendo invariables la forma de pago y el criterio de actualización.



CUARTO.- Estimado en parte el recurso no se imponen las costas de conformidad con el artículo 398.2º LEC.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación deducido por la Sra. Bárbara y el formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 28/12/2017 dictada por EL Juzgado de 1ª Instancia núm 18 de Barcelona en autos de Guardia y Custodia núm. 607/2016 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de: 1.- acordar y concretar la intervención terapéutica de la menor Marcelina , estableciendo un apoyo especializado a través de un terapeuta forense que intervenga con la hija y con directa implicación y colaboración de ambos progenitores. Su intervención no admite demora y va dirigida a apoyar a la menor y restablecer el vínculo paternofilial.

Este profesional, en defecto de acuerdo, será nombrado de forma inmediata por el Juzgado de la ejecución entre los psicólogos de la lista de este Colegio Profesional de Catalunya con formación específica en casos de interferencias parentales. Y los gastos que su actuación comporte deberán ser satisfechos por las partes en la forma dispuesta por el artículo 241 y ss. de la Lec 1/2000 .

El terapeuta designado remitirá cada dos meses al juzgado de la ejecución informe sobre la evolución y desarrollo de las visitas, nivel de cumplimiento e implicación de los progenitores y sobre cualquier incidencia que estime relevante.

2º.- Fijar la pension alimenticia en la cantidad de 400 euros/mes para cada hijo con fecha de efectos desde la presente resolución permaneciendo invariables la forma de pago y el criterio de actualización.

Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con los expresados permanecerán invariables.

No se imponen las costas.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos Los Magistrados :