Sentencia CIVIL Nº 805/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 598/2018 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00805/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
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Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 04
N.I.G. 06015 47 1 2016 0000488
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000598 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000432 /2016
Recurrente: Rodrigo , ADMINISTRACION CONCURSAL DE IBERYDER S.L.
Procurador: JUAN CARLOS ALMEIDA LORENCES, MARIA GUADALUPE ALONSO DIAZ
Abogado: MIGUEL MERINO CRIADO, RAFAEL SALGUERO TUESTA
Recurrido: IBERYDER SL IBERYDER SL
Procurador: JORGE CAMPILLO ALVAREZ
Abogado: PEDRO GARCIA RUBIO
S E N T E N C I A N U M: 805/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
D. ISIDRO SANCHEZ UGENA
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO
D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ.
En la ciudad de BADAJOZ, a ocho de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de SECCION I DECLARACION
CONCURSO 0000432 /2016, seguidos en el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BADAJOZ, RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000598 /2018; seguidos entre partes, de una como Apelante-Apelada D. Rodrigo ,
representado por el Procurador D. JUAN CARLOS ALMEIDA LORENCES, dirigido por Abogado D. MIGUEL
MERIDO CRIADO, y como apelada-apelante ADMINISTRACION CONCURSAL DE IBERYDER S.L. representada
por la Procuradora Dª. MARIA GUADALUPE ALONSO DIAZ, dirigida por el Abogado D. RAFAEL SALGUERO
TUESTA, y de otra como recurrida IBERYDER SL, representado por el Procurador D. JORGE CAMPILLO ALVAREZ
y dirigido por el Abogado D. PEDRO GARCIA RUBIO. Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD
COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha 16-02-18, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de 'IBERYDER', S.L., frente a la entidad 'IBERYDER', S.L., representada por el Procurador de los Tribunales, Sr.

Campillo Álvarez, y asistida de Letrado, Sr. García Rubio, y frente a D. Rodrigo , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Almeida Lorences, y asistido de Letrado, Sr. Merino Criado, y en consecuencia declaro.

1.- La rescisión de las transferencias o devoluciones parciales realizadas por la concursada a favor de D.

Rodrigo los días días 8 de junio de 2.015, 17.000 euros; 31 de agosto de 2.015, 47.424,21 euros; 30 de septiembre de 2.015, 5.387,33 euros; y finalmente, 19 de octubre de 2.015, 30.110,96 euros. Siendo un total de 99.922,50 euros.

2.- Se condena al codemandado, D. Rodrigo , a devolver a la masa del concurso la cantidad de 99.922,50 euros.

En materia de costas estese a lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de la presente'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, si habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- El apelante, Sr. Rodrigo interesa la íntegra revocació9n de la sentencia de instancia y la consiguiente desestimación total de la demanda presentada por la Administración Concursal de 'IBERYDER, S.L' pues, en su opinión, los actos que se pretenden rescindir (pagos efectu7ados por la concursada, al Sr.

Rodrigo , en las fechas de 8 de junio, 31 de agosto, 30 de septiembre y 19 de octubre- que son las que el fallo de instancia considera reintegrables a la masa activa) no han causado perjuicio a esa masa concursal, ni se han producido de manera fraudulenta, ni se trata de pago de créditos no exigibles, pues las cantidades entregadas por el Sr. Rodrigo a la Sociedad concursada, no se dispusieron a título de donación o por mera liberalidad.

Insiste el recurrente en la ausencia de perjuicio, porque las cantidades abonadas por el Sr. Rodrigo sirvieron para satisfacer créditos de proveedores, con lo que se pudo rebajar el pasivo de la concursada, permitiendo así la continuidad de las operaciones de la sociedad, lo que, según él, destruye la presunción 'iuris tantum' de perjuicio concursal; del Art. 71.3.1 en relación con Art. 71.5.1º de LC.

Apunta, finalmente, que la Sociedad, en el año 2015, no se encontraba en el sobreseimiento general de sus obligaciones de pago, y no era previsible su situación concursal, sino que seguía regularizando su situación financiera frente a las pérdidas del ejercicio de 2012.



SEGUNDO.- Sobre las características y naturaleza de las acciones de reintegración, decíamos ya en nuestra sentencia nº 2/2016 de 11 de enero, R.A. nº 405/2015, en su fundamento de derecho 3º: "Seguidamente, el apelante impugna la Sentencia de instancia por considerar que no aparece debidamente acreditado el perjuicio que el acto que se pretende rescindir causara a los intereses de la masa activa, tratándose éste de un elemento de necesaria concurrencia para el éxito de la acción de reintegración cuya prueba incumbe al Administrador Concursal accionante, por mor del Art. 714 LC.

Este segundo motivo del recurso tampoco puede prosperar si atendemos a la naturaleza jurídica y fundamento de la acción de reintegración de que estamos tratando, que es una acción que nace con el concurso y tiene su justificación en atención al mismo. Se justifica para asegurar dos principios esenciales a la solución del concurso: de un lado, preservar la integridad del patrimonio, garantía de la satisfacción de los créditos (pues la integridad del patrimonio del concursado constituye la principal garantía de cobro de los créditos de los acreedores concursales); de otro lado, salvaguardar la 'par conditio creditorum'.

En este sentido, ya el T.S. en Sentencia de 30/4/2014 afirma " las acciones de reintegración son instrumentos esenciales para la satisfacción de los intereses de los acreedores, que constituye la finalidad primordial del concurso. Mediante tales acciones se busca restaurar la integridad del patrimonio del deudor, que debe garantizar la satisfacción de los créditos, así como salvaguardar la par conditio creditorum".

La estimación de la acción rescisoria concursal lleva consigo la ineficacia del acto impugnado. Se trata de una ineficacia 'ex nunc', que opera desde la declaración, por lo que hasta entonces, el negocio es válido.

El fundamento de la ineficacia se sitúa en el perjuicio que los actos o negocios realizados hasta dos años antes de la declaración de concurso originan en la masa activa, sin que sea necesaria la concurrencia del fraude. El perjuicio de la acción rescisoria concursal no radica- como el perjuicio de la acción pauliana- en la defraudación del derecho de crédito anterior al acto de disposición sino en el perjuicio patrimonial injustificado de la masa, de modo que lo obtenido, tras el éxito de la acción de reintegración, se destinara a reintegrar la más del concurso, para evitar una alteración de la par conditio creditorum ( SSTS. 18/4/2013; 26/10/2012; 30/4/2014). El acto será susceptible de rescisión en atención al perjuicio posterior para los acreedores, que, una vez declarado el concurso, verán reducidas las ganancias de cobro por la disminución del patrimonio del deudor como consecuencia de aquel acto. ( S.A.P, Barcelona, Sección 15ª, de 11/3/2015).

En conclusión, el Art. 71.1 sitúa el fundamento objetivo de la ineficacia en la lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, como en la acción pauliana, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva y esa lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado el concurso ( STS 26/10/2012).

La Ley concursal no ofrece un concepto de perjuicio para la masa activa, pero éste ha ido perfilándose por la doctrina jurisprudencial. Así, las SSTS de 16/9/2010; 27/10/2010; 3/11/2012, precisan que son actos perjudiciales aquellos que, a la postre, implican un sacrificio patrimonial injustificado para la masa activa y éste se produce cuando se trata de actos que provocan un detrimento o disminución injustificado del patrimonio del concursado; o actos que, sin afectar negativamente, al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa como acontece con los que alteran la par conditio creditorum( además, para valorar si un acto es perjudicial para la masa activa, debe analizarse el acto en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva. Es decir, si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que ésta hubiese existido en aquella fecha ( STS 8/11/2012).

Los efectos de la acción e reintegración aparecen recogidos en el Art. 73 LC: comportará la declaración de ineficacia del acto impugnado y la condena a la reciproca restitución de prestaciones objeto de aquél, con sus frutos intereses y gastos; si la sentencia apreciase la mala fe del tercero que contrató con el concursado, condenará a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa del concurso ( STS 8/4/2014)".



TERCERO.- En vista de esos razonamientos, resulta que la apelación no prospera, porque, hemos de tener en cuenta que el apelante era socio mayoritario (titular de un 30,71% de las participaciones sociales) y fue Administrador mancomunado, entre junio de 2014 y febrero de 2016 de la Sociedad concursada, cuya declaración de concurso se hizo por Auto del Juzgado de la Mercantil de Badajoz, de 1/2/2017; y que en las fechas de 3/3, 8/6, 31/8, 30/9 y 19/10, todos de 2015, la concursada le hizo pago de diversas cantidades como devolución de las cantidades que el hoy apelante había ido entregando a la Sociedad para aliviar tensiones de tesorería y de liquidez, en el pago a proveedores.

Pues bien, se observa que, por las características de la operación enjuiciada, nos encontramos ante un supuesto típico de 'préstamo societario' sustitutivo del capital social; es decir, se trataría de un préstamo de carácter societario, en cuanto que, realizado por el socio mayoritario y Administrador, lo que le permite controlar el destino de los fondos suministrados. Estamos ante un préstamo (o préstamos: diferentes fechas) concedidos en condiciones diferentes a lo que sería una financiación típica, pues no está documentado en alguna de las formas habituales en el tráfico económico, ni consta si es remunerado, pero sí que se concede por tiempo indefinido.

En tales supuestos, como dice una abundante jurisprudencia ( SSTS. 10/7/2013, 24/7/2014; 24/6/2015, 8/11/2012; y SS.A.P. Madrid, Sección 28ª, de 17/10/2014 y 19/1/2015) no es admisible que, llegada una situación de crisis económica, el Socio que ostenta una participación relevante o el Administrador que tiene un conocimiento privilegiado de la situación pretenda quedar al márgen del proceso concursal cancelando el préstamo con preferencia al resto de acreedores, obteniendo la devolución de unos fondos que debían haber integrado los recurso propios de la Sociedad y haber servido de capital de garantía frente a los terceros acreedores; y es que, es que, como es obvio, si la aportación de capital del socio a la sociedad se hubiera realizado en la forma típica prevista en la Legislación de Sociedades -aportación inicial o ampliación de capital social- el patrimonio así obtenido no hubiera podido ser reembolsado al socio, en detrimento de los acreedores sociales, frente a los que el patrimonio social desempeña una función de garantía. Tales circunstancias son las que justifican que los créditos, frente a la concursada, titularidad de socios con una participación relevante (del 5% o el 10% del capital social) sean calificados como créditos subordinados ( Artículos 92.5 y 93.2.1ºy 2º de la Ley Concursal).

En conclusión, esa es la razón por la que el reembolso de esas aportaciones a los socios con una participación significativa en el capital social, o a los Administradores, en el periodo de dos años anterior a la declaración del concurso, haya de ser considerado, salvo pruebas en contrario, ( Art. 71.3 LC) como un perjuicio para la masa activa, aun cuando el acto dispositivo suponga una correlativa disminución del pasivo, o aun cuando no hubiera mediado mala fe, ni actitud fraudulenta en la realización del acto a que afecta la reintegración; porque esos pagos o reembolsos aludidos debían haberse sujetado al orden de preferencias propio del concurso en el que el crédito del socio o del Administrador (como personas especialmente relacionadas con el concursado) es crédito subordinado.

Finalmente, n o podemos olvidar la mención del Pacto de Socios alcanzado el 22/5/2013, en el que se acordó que los préstamos de los socios a la Sociedad, se devolverían por ésta a cargo de beneficios cuando los hubiera.

Y tampoco puede desconocerse que ha quedado acreditado en autos, que, como se recoge en el Informe de la A.C., que en las fechas en que la sociedad concursada procedió a realizar aquellos reembolsos en favor del Sr.

Rodrigo , la concursada tenia créditos exigibles, líquidos y reconocidos por valor de 1.318.486,30€; desbalance patrimonial que hacía que, ya desde 2013, la Sociedad estuviera incursa en causa de disolución por ser su patrimonio inferior al 50% del capital social.

Frente a tales créditos, el que ostentaba el hoy apelante frente a la concursada por las entrega onerosas hechas en diversos momentos para alivio de tesorería, no era un crédito exigible en aquellos momentos, pues no constaba plazo de devolución, ni consta ningún requerimiento notarial o fehaciente del socio a la Sociedad para reclamar el pago, lo que hace que venga en aplicación los Arts. 311 y 313 del Código de Comercio, y permita calificar como deuda no vencida y no exigible en las antes referidas fechas de reembolso.

Finalmente, tampoco cabe hablar de que el acto no fuese susceptible de rescisión (Art. 71.5.1º) por considerarse que se trata de un acto ordinario de la empresa, porque el acto impugnado no es el préstamo, sino la devolución parcial, por lo que la valoración del carácter ordinario del acto, y si se efectuó en condiciones normales, debe referirse al pago, no al préstamo.



CUARTO.- Pasando al exámen de la impugnación que, dl fallo de instancia, hace la A.C. de la concursada, mediante lo que se busca la revocación parcial de la sentencia de instancia para que se extienda el éxito de la acción de reintegración, también, al pago realizado por la sociedad concursada al socio Sr. Rodrigo , en fecha 3 de marzo de 2015, por importe de 40.000 € pues, en su opinión, ha de atenderse, no al beneficio que para la concursada supuso la aportación, al patrimonio social, por parte del socio/Administrador, de esos 40.000€, con los que la concursada procedió a atender pagos ordinarios, sino que ha de atenderse al beneficio que al socio le supone el pago o devolución de tales 40.000€, efectuada el 3 de marzo de 2015, pues se trataba de un préstamo (del socio a la Sociedad) que aún no había vencido y por ello no era aún exigible en esa fecha; además, esa devolución podía considerarse el pago de una deuda subordinada en un momento en el que la sociedad tenía deudas por más de un millón de Euros con diferentes acreedores.

Asimismo, en la impugnación la Administración Concursal interesa que en el fallo se recoja la condena al ahorro de los intereses que habla el Art. 73.1 de la Ley Concursal, desde la fecha de realización de los reembolsos.



QUINTO.- De la lectura de los razonamientos jurídicos precedentes, se desprende claramente la necesidad de estimar los motivos de impugnación esgrimidos por la A.C., pues, en efecto ,también el préstamo de 40.000€ que el Socio hizo a la concursada, en febrero de 2015, puede calificarse como préstamo societario, y, por tanto, no era exigible en la fecha del 3/3/2015, al no haber existido, previamente, ningún requerimiento notarial o fehaciente de pago.

El pago de una deuda que no era exigible cuando se hizo la devolución parcial, no puede considerarse en ningún caso, como un acto realizado en condiciones normales y, por tanto, es susceptible de rescisión. Cuando se habla de que no son rescindibles los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales (Art. 71.5.1º) ha de entenderse que la valoración del carácter ordinario del acto se refiere a la devolución parcial en favor del socio, no al préstamo de éste en la Sociedad.

Y en cuanto a los intereses, ciertamente el Art. 73 de la LC preceptúa que el éxito de la acción de reintegración comporta la declaración de ineficacia del acto impugnado y la condena a la reciproca restitución de prestaciones, con sus frutos, intereses y gastos.



SEXTO.- La desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal del Sr. Rodrigo conlleva la imposición de las costas causadas por su recurso ( Art. 398.2 LEC), mientras que el éxito de la impugnación deducida por la A.C. de la concursada, supone la no condena en costas ( Art. 398.2 LEC).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando como desestimamos, el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de D. Rodrigo y estimando como estimamos, la Impugnación formulada por la A.C. de 'IBERYDER, SL', ambos contra la sentencia nº 30/2018, de 16 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Badajoz, en el Incidente Concursal nº 432/2016, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS, parcialmente, dicha resolución, en el sentido de que la rescisión e ineficacia debe extenderse, también, al pago realizado por la Sociedad concursada, al Sr. Rodrigo , en fecha 3/3/2015, por importe de 40.000 €, por lo que la cantidad que ha de devolver el Sr. Rodrigo a la masa activa, asciende a un total de 139.922,50 €, más los intereses legales computados desde que se realizaron esas devoluciones parciales al Socio; y se imponen las costas de la primera instancia al codemandado Sr. Rodrigo , manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

Se imponen al apelante las costas de la apelación; sin constas en la impugnación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 0325.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.