Sentencia Civil Nº 832/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 905/2010 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 000905/2010

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 832/10

Ilustrísimos Sres .:

Presidente,

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

En Valencia a dieciseis de diciembre de dos mil diez

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Separación contenciosa nº 000070/2009, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 2 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante, Donato representado por el Procurador D./Dª ANA ISABEL SERNA NIEVA y defendido por el Letrado VICTOR SANCHEZ ALCANTUD y de otra como demandada, Delia , representada por el Procurador D ESTEFANIA LAURA VERDU USANO y defendido por el Letrado D/Dª CRISTINA BERNAT IBAÑEZ. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Iltrma. Sra. Magistrada Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 2 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 24-5-10, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Isabel Serna Nieva, en nombre y representación de D. Donato , debo declarar y declaro no haber lugar a la extinción de alimentos para hijos menores establecida en sentencia de fecha 7 de abril de 2008 de esta Juzgado ."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente se impugna la sentencia de instancia que desestimó su pretensión de extinguir la pensión alimenticia libremente acordada por las partes en la sentencia de medidas relativas a hijos de fecha 7 de abril de 2008 en la que se estableció una pensión de alimentos de 250 euros para cada uno de sus hijos, Roy y Ruth, nacidos, respectivamente, el 24 de junio de 2005 y el 20 de diciembre de 2007.

Fundamente el recurrente su recurso en una errada apreciación de la prueba practicada en la instancia así como en infracción de ley por no considerar su petición, realizada en el acto del juicio, de proceder a la reducción de dicha pensión alimenticia.

SEGUNDO .- El recurrente en su demanda solicitó la extinción de la pensión alimenticia de sus hijos menores de edad, lo que difícilmente podría prosperar habida cuenta de la naturaleza de la obligación de satisfacer los alimentos para los hijos menores de edad que es una consecuencia de la filiación, de acuerdo con el artículo 39-3 de la Constitución Española y de la patria potestad de acuerdo con l artículo 154-1º del Código Civil , que subsiste aun en los supuestos de privación de la misma, de acuerdo con los artículos 110 y 111 del Código Civil , y que difícilmente cabe extinguir conforme a los supuestos del art. 152 del C.Civil aún en casos de absoluta pobreza como se pretende dar a entender en el caso de autos. Si bien es cierto que , decíamos, solicitó su extinción no menos cierto es que en el acto del juicio solicitó su reducción, y sabido es que en la determinación de cuál deba ser su importe no cabe aplicar el principio dispositivo y de congruencia que aplica la sentencia de instancia. Y ello porque dichos principios quiebran en sede de relaciones paterno filiales donde el principio dispositivo es sustituido por el de oficio o inquisitivo producto del ius cogens. Así lo ha venido estableciendo tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, según los cuales las medidas tuitivas relativas a los hijos del matrimonio, custodia, pensión de alimentos, atribución de la vivienda familiar, y ejercicio de la patria potestad, deberán ser resueltas por el Juez aún cuando las partes no se lo hubieran solicitado por tratarse de elementos de ius cogens derivados de la especial naturaleza del derecho de familia ( STS de 2 de diciembre de 1.987 , STC 120/84 de 10 de diciembre , ATC de 29 de enero de 1987 ...) . En consecuencia, ese criterio no puede determinar no entrar a conocer de la petición de reducción. Pero es que además, y a mayor abundamiento el que la reducción de la pensión se solicitara en el acto del juicio y , por lo tanto, tras la demanda, no viene a suponer un desvío de su petición inicial sino al contrario reducir la intensidad de la misma, reducir su petición , de modo que se encontraría englobada en su petición inicial -"quien pide lo más puede pedir lo menos"- lo que en absoluto puede provocar indefensión alguna a la contraparte .

En consecuencia, procede reducir a 125 euros por cada un de sus hijos la cantidad que debe satisfacer el recurrente en concepto de alimentos debidos a los mismos por considerarse dicha cantidad el mínimo vital indispensable exigible al recurrente pese a la situación económica que describe.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas y la devolución en su caso y en su momento del depósito consignado para recurrir de haberlo efectuado.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero .- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Donato .

Segundo .- Reducir a ciento veinticinco euros por cada uno de sus dos hijos la cantidad a abonar por el recurrente en concepto de alimentos, manteniendo el resto de su pronunciamiento.

Tercero .- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.