Sentencia CIVIL Nº 832/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 648/2018 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00832/2019

Modelo: N10250

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

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Teléfono:924284238-924284241 Fax:FAX 924284275

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 04

N.I.G.06158 41 1 2017 0000674

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000648 /2018

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ZAFRA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000468 /2017

Recurrente: CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS

Procurador: RAQUEL MORENO GONZALEZ

Abogado:

Recurrido: Ovidio

Procurador: INMACULADA ALVAREZ BENAVENTE

Abogado: ALEJANDRO ORTIZ BARRERA

S E N T E N C I A Nº 832/2019

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

D. ISIDRO SANCHEZ UGENA

D. FERNANDO PAUMARD COLLADO

D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ

En BADAJOZ, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000468 /2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ZAFRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000648 /2018, en los que aparece como parte apelante, CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAQUEL MORENO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. , y como parte apelada, Ovidio, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. INMACULADA ALVAREZ BENAVENTE, asistido por el Abogado D. ALEJANDRO ORTIZ BARRERA, sobre , siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ZAFRA, se dictó sentencia con fecha 21-11-2017, en el procedimiento ORDINARIO Nº 468/2017, y cuya parte dispositiva es como sigue:

'FALLO.- Que estimando la demanda formulada por D. Ovidio representado por la Procuradora Dña. INMACULADA ÁLVAREZ BENAVENTE contra BANKIA S.A. representado por la Procuradora Dña. RAQUEL MORENO GONZÁLEZ, se acuerda:

- Declarar la nulidad de la cláusula relativa a los gastos de formalización de la hipoteca a cargo del prestatario, en concreto en cuanto a los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad e Impuesto de AJD, de la escritura pública de compraventa y subrogación del préstamo hipotecario de fecha 28 de junio de 2007 otorgada ante Notario D. Francisco Bañegil Espinosa con número de protocolo 2179.

- Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora de la citada escritura pública de compraventa y subrogación del préstamo hipotecario, y se condena a la entidad bancaria a eliminar la cláusula relativa a los mismos recogida en el préstamo hipotecario.

Con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, , señalándose la audiencia del día , para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Primero.-La Entidad Bancaria apelante -BANKIA, S.A. (antigua Caja Insular de Ahorro de Canarias)- recurre el fallo de instancia por considerar no ajustada a derecho la declaración de esa sentencia que señala a la Entidad prestamista (escritura pública de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario-previamente concedido a la Entidad Promotora de la Construcción donde se insertaba el inmueble adquirido,- de 28 de junio de 2007) como la obligada al pago de los gastos notariales de tal escritura, pues el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, norma sexta, del Anexo II dice que tales gastos son de cuenta del comprador/prestatario; tampoco era ajustado a derecho la declaración de que el obligado al pago de los aranceles registrales era el prestamista (norma 8ª del Anexo II del R.D. 1427/1989, de 17 de noviembre, que aprueba el Arancel de los Registradores de la propiedad. Igualmente, considera que no es ajustado a derecho la declaración de que el obligado al pago del IAJD es el prestamista, porque ello infringe el Art.-68 del R.D. 828/1995 de 29 de mayo, que aprueba el Reglamento de Impuestos.

También considera como no ajustado a derecho, la declaración de nulidad de la cláusula 6ª relativa a los intereses de demora del 18,50%.

Segundo.-El recurso prospera, aunque sólo parcialmente, en lo que se refiere a la imputación al prestatario del pago del 100% del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y del 100% del arancel notarial.

En efecto, sobre esta misma problemática, este tribunal viene señalando de manera reiterada que corresponde al prestatario el abono del 50% del importe de la matriz del documento notarial (escritura pública de subrogación en préstamo hipotecario), así como el abono de la totalidad del importe correspondiente al IAJD de esa misma operación de subrogación en préstamo hipotecario, mientras que es la prestamista la que debe correr con el abono de la totalidad del Arancel del Registro de la Propiedad.

En este sentido nos remitimos a nuestras sentencias nº 468/2019, de 20 de junio, R.A. nº 382/2018, en cuyo fundamento de derecho 2º y 3º decíamos:

"El recurso no puede prosperar porque este tribunal en la materia de la nulidad de la cláusula de repercusión de gastos, viene recogiendo la más reciente doctrina jurisprudencial de la Sal 1ª del Tribunal Supremo.

Así mencionamos, nuestra Sentencia nº 138/2019, de 7 de marzo, S.A. nº 178/2018, en cuyos fundamentos de derecho 2º y 3º decíamos:

'En lo que se refiere al recurso interpuesto por la Entidad financiera, hemos de hacer mención aquí de la más reciente jurisprudencia del T.S. sobre la problemática de la repercusión de gastos derivados del otorgamiento de una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria y posterior inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad, así como de quien debe correr con el pago de los tributos generales por ese acto y con el cargo de los gastos de gestoría.

Así, en efecto, las sentencias nº 44/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas ellas de 23 de enero, dictadas por el Pleno de la Sala 1 ª, viene a señalar que los costes de la matriz del instrumento notarial deben distribuirse por mitad entre ambos contratantes; la escritura de cancelación de la hipoteca, al suponer una liberación del gravamen, será sufragada por el prestatario, y las copias de las escrituras notariales serán abonadas por la parte que las solicite.

Siguen diciendo que los derechos del Registro de la propiedad han de abonarse íntegramente por el Banco prestamista.

Finalmente, en cuanto a los gastos correspondientes a gestoría, las mismas sentencias antes citadas del Pleno de la Sala 1ª del T.S., reconocen que, dado que las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto, deberá ser sufragado por mitad.

"Finalmente, en lo que toca al recurso deducido por el Sr. ---, que se refiere sólo al pago del IAJD, debe desestimarse porque también aquellas sentencias del Pleno de la Sala 1ª del T.S. viene ratificar lo que ya había manifestado en sentencias anteriores ( las nº 147/2018 , 148/2018, de 15 de marzo ) acerca de que el obligado al pago del impuesto era el prestatario, en aplicación de la normativa tributaria correspondiente. Tesis que ha sido corroborada por la Sala 3ª del T.S. en pleno, en sus sentencias nº 1669/2018 , 1670/2018 , y 1671/2018, todas de 27 de noviembre .

Esta posición no queda cuestionada por el Real Decreto Ley nº 17/2018, de 8 de noviembre, que modifica el Texto Refundido de la Ley del Impuesto, pues esa norma no tiene previsto efectos retroactivos.'

Y en nuestra Sentencia nº 183/2019, de 18 de marzo, R.A. 295/2018, en sus fundamentos de derecho 2º y 3º:

'El recurso prospera por cuanto, en primera lugar, si bien como hemos dicho en reiteradas ocasiones, las cláusulas que atribuyen al prestatario, de manera indiscriminada y sin especificación ni distinción alguna, todos los gastos que se derivan de la concertación y otorgamiento en contrato de préstamo con garantía hipotecaria, son nulas de pleno derecho por abusividad, sin embargo, también hemos expuesto, siguiendo la doctrina de la Sala 1ª del T.S., quien en concreto , el gasto consistente en el importe del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, que grava el otorgamiento de la pertinente escritura pública y su inscripción en el Registro de la propiedad, no es nulo, sino que su repercusión al prestatario era lícita, legítima y ajustada a derecho, en todas aquellas operaciones otorgadas con anterioridad al Regal Decreto Ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el TRLIAJD, pues éste no tiene carácter retroactivo.

Por tanto, no resultan aplicables las sentencias de la Sala 3ª del T.S. nº 1505/2018 y 1523/2018, que fueron inmediatamente rectificadas, como no podía ser de otra forma por el propio pleno de la Sala 3ª del T.S ., mediante Sentencias nº 1669,1670 y 1671, todas ellas de 27 de noviembre de 2018 , que mantienen la tradicional jurisprudencia de esa Sala, que quiso ser subvertida por las Sentencias 1505/18, de 16 de octubre y 1523/2018, de 22 de octubre .

"De la misma manera hemos de hacernos eco de las recientísimas Sentencias del Pleno de la Sala 1ª del T.S. nº 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , que vienen a ratificar, implícitamente, el criterio de sus Sentencias nº 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , sobre obligación del prestatario de hacer frente a l pago de IAJD en los préstamos garantizados con hipoteca.'

"Por tanto, independientemente, de que la cláusula no podía atribuir indiscriminadamente todos los gastos derivados del otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario e inscripción en el Registro de la Propiedad, al prestatario, sin embargo, existen determinados gastos respecto de los que esa repercusión es conforme a la Ley; así el Impuesto de Actos Jurídicos Documentos y el 50% del importe de la matriz del documento notarial y de los gastos de tramitación por gestoría, de manera que sólo el 100% de los gastos de Aranceles registrales debe ser asumido por el Banco".

Tercero.-En cambio, en lo que se refiere a la cláusula que fija unos intereses de demora del 18,50% nominal anual, también hemos dicho ya en reiteradas ocasiones, siguiendo la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, que una cláusula semejante debe reprobarse nula, por abusiva.

Así citamos nuestra sentencia nº 391/2019, de 30 de mayo, R.A. nº 395/2018, en cuyos fundamen6tos de derecho 2º y 3º, decíamos:

"El recurso no puede prosperar por cuanto la Sentencia de instancia no hace sino aplicar la más moderna jurisprudencia -ya consolidada- del Pleno de la Sala 1ª del T.S. reflejada en las resoluciones nº 75/2015 de 23 de diciembre; 79/2016 de 18 de febrero, 3 de junio de 2016; 265/2015, de 22 de abril, y Autos del TJUE de 11/6/15; STJUE de 21/1/2015 (asuntos acumulados (Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A.,484,485 Y 487/2013), con arreglo a las cuales todo interés moratorio ( tanto en préstamos personales cuanto en préstamos con garantía real hipotecara) que exceda en dos puntos del tipo de interés remuneratorio u ordinario pactado en el contrato, se considera como desproporcionado y excesivo.

"Tampoco consideramos que, en el supuesto examinado, eliminada la estipulación financiera Sexta, fuese aplicable el Art. 1108 del Cc., que habla del interés legal el dinero, como interés que equivaldría a la indemnización de daños y perjuicios por consecuencia de la mora en que incurriese el prestatario, toda vez que el propio precepto habla y parte del supuesto de defecto de pacto sobre ese particular ("... no habiendo pacto en contra ..."), pero he aquí que, en el contrato litigioso, si habría pacto sobre interés de demora pero mediante una cláusula que, por abusiva, se elimina , sin posibilidad de moderación o integración, por el Juzgador, porque de otro modo, el efecto disuasorio dela Directiva 93/13, quedaría desdibujado. Consiguientemente, desaparece del contrato todo interese de demora o moratorio, lo que, Obviamente, no afecta, para nada, al tipo de interés ordinario o remuneratorio pactado, que seguirá devengándose con el abono de las correspondientes cuotas de amortización.

Cuarto.-La estimación parcial del recurso conlleva la revocación también parcial de la sentencia apelada, que debió, de consiguiente, acoger una estimación, también parcial, nunca total, de la demanda rectora de la Litis, por lo que, en materia de costas de la primera instancia, no procedía imponerla al demandado ( Art. 394.2 LEC).

Las costas de este recurso no son objeto de pronunciamiento expreso, dado su éxito parcial ( Art. 398.2 LEC).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando como estimamos, parcialmente, el Recurso de Apelación deducido por BANKIA, S.A.' contra la sentencia nº 239/2017, de 21 de noviembre, dictada por el JPI nº 2 de Zafra, en el P.O. nº 468/17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la sentencia de instancia, en el sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los gastos de formalización de la hipoteca, en la parte que alude a los gastos de Notaría e Impuesto de AJD, de modo y manera que esa declaración de nulidad de esa Cláusula Decimoprimera de la escritura de 28 de junio de 2007, sólo afectará a los gastos de Registro; se deja sin efecto igualmente la condena en costas de la primera instancia, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la dicha resolución.

No ha lugar a costas en esta alzada.

Désele a la cantidad constituida para recurrir el destino legalmente previsto.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 0325.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.