Sentencia CIVIL Nº 836/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1755/2017 de 05 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 836
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
D. Saturnino Regidor Martínez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a cinco de Septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 420 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº
5 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1755 del año 2017, a instancia de DIPARO FINANZAS,
S.L. , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Elena Medina Cuadros, y defendida
por la Letrada Dª Mª Cristina Martín Sanjuan; contra HERENCIA YANENTE DE DON Narciso , representada
en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Esther Palacios Bujalance, y defendida por el Letrado
D. Salvador Martín Valdivia.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 5 de Linares con fecha 20 de Junio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'DESESTIMAR la demanda presentada por la Procuradora Sra. Medina Cuadros en representación de Disparo Finanzas, S.L. contra la herencia yacente de D. Narciso , absolviendo a éstos de cualquier pronunciamiento y con condena en costas a la parte demandante.

ESTIMAR la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Sra. Palacios Bujalance en representación de la herencia yacente de D. Narciso contra Disparo Finanzas, S.L acordando que la titularidad de la finca registral NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Baeza a favor de la herencia yacente de D. Narciso en un 100%, así como que la finca tiene una cabida de 4,3988 hectáreas, procediendo por ello rectificar dichos extremos en el Registro de la Propiedad con condena en costas de la parte demandada reconvenida'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante Diparo Finanzas, S.L. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada Herencia Yacente de D. Narciso , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de Septiembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales, con excepción, por necesidades del servicio, de la composición del Tribunal compuesto por los Magistrados relacionados en el encabezamiento de la presente resolución.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- En el supuesto de autos la apelante ejercitaba una acción de división de cosa común, en concreto el inmueble que registralmente se identifica con el número NUM000 y con una superficie de 75.152 metros cuadrados, relatando que había adquirido el 50% de la titularidad de dicha finca mediante compra (junto con otro lote de fincas) a Banco Santander quien a su vez la había adquirido en subasta judicial. El otro 50% pertenecería a la herencia yacente de D. Narciso , cuyos representantes se opusieron a la demanda y reconvinieron instando se declarase su propiedad exclusiva sobre la registral mencionada (que vendría a coincidir con la catastral nº NUM001 del polígono 8) y se procediera a rectificar la cabida de la finca siendo la real la de 4'3988 hectáreas.

La sentencia de instancia desestimó la demanda y estimó la reconvención, alzándose esta apelación reiterando la demandante los argumentos de la demanda y de la contestación a la reconvención pero añadiendo otros que no se opusieron en la instancia como la improcedencia de proceder a rectificar la cabida según la legislación hipotecaria o la imposibilidad de la usucapio contra tábulas de quien adquiere en pública subasta.

Segundo.- En esta alzada se procede a analizar la prueba en su conjunto, pero como reiteradamente hemos indicado deberemos respetar la valoración de instancia si ella no aparece ilógica o errónea pues lo que no se puede pretender es cambiar el criterio objetivo y que no se acredita como desacertado del juez de instancia, por el interesado de la parte recurrente. La resolución de instancia se ha basado fundamentalmente en la prueba pericial realizada por la Sra. Encarnacion (en puridad no es una prueba pericial pues no se trata de un informe elaborado ex profeso para este procedimiento, sino anterior por encargo de las partes, tratándose de un informe pericial y una testifical pericial). Frente al carácter subjetivo de las declaraciones de las partes y a la escasa trascendencia, a efectos de este proceso de la pericial que se realizó en su día para valorar la finca a efectos de subasta, debemos destacar dicha pericial no solo ya porque fue realizada a instancia de ambas partes sino porque es de resaltar su carácter detallado y minucioso, documentado y con un razonamiento lógico en base al estudio de los antecedentes. El hecho de que la perito de dos alternativas (si bien se decanta por una de ellas) no resta valor a tal informe sino que ante la imposibilidad de llegar a una conclusión incontestable plantea las únicas soluciones lógicas que se pueden alcanzar.

En primer lugar debemos ratificar la cabida de la finca recogida en la sentencia de instancia. La prueba practicada respecto de tal extremo es la pericial de la Sra. Encarnacion que ha procedido al examen de las diferentes escrituras y de los planos sin que resulte que la cabida inscrita de 7'5 hectáreas resulte real, y no consta prueba alguna que la contradiga. La apelante aduce que la pericial no concluye cual es la realidad física; las conclusiones del citado informe son: .- O hubo un error en la primera inscripción de la Finca Matriz al fijar la superficie y la finca es exclusivamente la parcela 8/36 con una superficie inicial de 4,20 ha. y actual de 4,3988 ha. Este error se ha podido venir arrastrando en las consiguientes Escrituras e Inscripciones Registrales del bien al no ser datos verificados.

- O si la finca matriz fue correctamente descrita con una superficie total de 7,5152 ha., una parte, (la finca) 8/36, fue adjudicada a D. Carlos Daniel y sus herederos, y la otra mitad del proindiviso y como única zona posible donde puede localizarse es la parcela lindera 8/52, fue mezclada en los lotes realizados en la herencia de los Hnos. Jose María en los años sesenta, perdiendo su realidad física y siendo adjudicada a otro titular.

La perito considera menos verosímil esta segunda conclusión, y la sentencia de instancia acoge la primera de ellas. Tal resolución debe ratificarse en esta instancia pues como hemos indicado debemos consagrar las valoraciones de la instancia si no aparecieran como ilógicas, y en base a dicha pericial hay que considerar que existió un error en la inscripción primitiva de la finca en cuanto a su extensión pudiendo rectificarse tal cabida en el presente procedimiento contradictorio.

Tercero.- La cuestión está en si respecto de la citada finca registral existe un condominio de ambas partes o por el contrario se ha usucapido la titularidad frente al demandante. La sentencia de instancia así lo entiende aduciéndose como argumento la imposibilidad de una usucapio contra tábulas respecto de quien adquiere en pública subasta; argumento que debe rechazarse por ser una cuestión nueva planteada en esta alzada y no aducida al contestar a la reconvención, así como por no haber adquirido la apelante en subasta pública sino mediante compraventa del Banco Santander por lo que aún cuando procediera esa excepción a la prescripción adquisitiva no ampararía al recurrente.

La sentencia de instancia determina que los demandados y sus antecesores han poseído a título de dueño durante mas de treinta años la finca en cuestión; y este extremo deber ratificarse en base a la pericia en su día practicada, donde además se recoge las argumentaciones de otros herederos confirmando que nunca han poseído nada en dicho terreno, la documental (abono de los impuestos de la totalidad de la finca por la parte apelada) y la declaración de parte (aún cuando a ésta poca fuerza probatoria debe darse); teniendo en cuenta además que no hay prueba, ni siquiera indicio, de que la finca fuera poseída por nadie mas.

La cuestión estriba en que en el momento de adjudicarse dichas fincas D. Narciso (escritura de partición de herencia de 1983, documento 6 de la contestación) se atribuía no como dueño único de la finca sino sobre una mitad indivisa. La STS 27/4/11 establece que: 'La doctrina contenida en las sentencias citadas en el motivo conduce a una solución contraria a la pretendida por la hoy recurrente, pues como revela la lectura completa de la sentencia de 15 de diciembre de 1993 (rec. 524/91 ), que a su vez se funda en la de 4 de diciembre de 1969, lo que se declara es que 'para que la finca propiedad común pueda ser usucapida por uno o más condueños frente a otro u otros' es necesario 'que aquellos ejerciten su posesión precisamente en concepto de dueños', lo que 'comporta el carácter exclusivo de la posesión a título de dominio', de modo que cuando se ejerce un dominio en concepto de copropiedad, no de propiedad exclusiva, se da una 'situación de copropiedad incompatible con la usucapión'.

Y un supuesto similar ha sido estudiado con anterioridad por esta sala en SAP Jaén 28/5/15 'en lo que a la usucapión extraordinaria se refiere, que conforme al arts. 1.959 Cc , no precisa más que la posesión ininterrumpida durante el plazo de treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe, ..., habremos de precisar con cita de la STS de 28 de Noviembre de 2008 , que fija los presupuestos o requisitos para que pueda hablarse de la inversión posesoria en general y por tanto aplicable a la inversión de la posesión como comunero a la posesión como dueño exclusivo, señalando como conclusión esta resolución que ' D) Para que opere la inversión del concepto posesorio en favor de una posesión en concepto de dueño es menester, en suma, en torno al concepto que aquí interesa, la existencia de actos que reúnan una cuádruple condición: a) reflejar de manera inequívoca, a partir de un determinado momento, la voluntad de poseer en concepto de dueño por parte de quien poseía en otro concepto; b) tener carácter público y externo, pues no basta la mera intención del poseedor, aunque no se exige una forma o solemnidad determinada; c) tener carácter obstativo para el anterior poseedor, para lo cual no son suficientes los actos de mero incumplimiento de obligaciones por parte del poseedor, sino que es menester la afirmación de la titularidad dominical mediante actos expresos o tácitos que resulten incompatibles con el reconocimiento en favor de otra persona de la titularidad dominical; d) no permanecer ocultos al anterior poseedor, aunque en la modalidad de contradicción no es necesaria la aquiescencia formal de éste, ni que se le dirija una comunicación o intimación.'.

Pues bien en atención a dicha doctrina, habremos de convenir que tales actos público y externos de titularidad dominical exclusiva mediante actos expresos o tácitos incompatibles con la posesión común, se han de retrotraer al menos desde la fecha de partición de la herencia en el año 1983 (hace mas de 30 años), pues como hemos declarado probado, se ha venido poseyendo a título de dueño exclusivo de la finca, sin reconocerse la cotitularidad en relación a esa porción de terreno a nadie más, sin que ningún tercero haya cuestionado la propiedad exclusiva, habiendo realizado actos a título de único dueño (pago de tributos, explotación de la finca...) y ello de manera pública y sin perturbación de ninguna clase.

De este modo habrá de estimarse, confirmando la sentencia de instancia, la existencia de una posesión ininterrumpida durante el plazo de treinta años que el art. 1.959 Cc antes citado, exige para la usucapción extraordinaria a virtud de la cual habrá de estimarse adquirido el dominio único sobre la finca en cuestión.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Linares con fecha 20/06/17 , seguidos en dicho Juzgado con el nº 420/16, debemos confirmar la resolución recurrida, con imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1755 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.