Sentencia Civil Nº 84/2002, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 80/2002 de 10 de Junio de 2002

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 84

SECCIÓN 6ª DE LA AP. DE

CÁDIZ EN CEUTA.

PRESIDENTE: Ilmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.

D. José María Pacheco Aguilera.

Dña. Silvia Baz Vázquez.

ROLLO APELACIÓN CIVIL: 080/02.

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 2

Juicio Ordinario N° 189/01.

En la Ciudad Autónoma de Ceuta, a diez de junio de dos mil dos.

Vistos por la Sección Sexta de esta Audiencia los presentes autos de recurso de apelación promovido por la entidad Alminatour, SA., representada por la Procuradora Dña. Victoria Pecino Mora y defendida por el Letrado D. Juan Jesús Zapico Liz, contra la sentencia dictada en los autos y por el Juzgado de Primera Instancia al margen referenciados, habiendo sido parte apelada la entidad Buque Bus España, SA., representada por la Procuradora Dña. Ana Isabel de Iltma Fernández, y defendida por el Letrado D. Manuel de la Rubia Nieto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José María Pacheco Aguilera que, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala, y,

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de esta Ciudad se dictó sentencia con fecha 7 de marzo de 2002, cuyo Fallo dice así: "Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta debo condenar y condeno a Alminatour, SA. a: 1.- Devolver a Buque Bus España, SA. los billetes no utilizados al día de la presentación de la demanda (14-6-2001) de la siguiente relación... 2.- Que formule la liquidación de los billetes utilizados deduciéndose la comisión pactada, abonando a Buque Bus España, SA. la cantidad resultante, con los intereses correspondientes al día en que dichas liquidaciones debieron efectuarse. Con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada..".

SEGUNDO.- Contra la citada resolución se anunció e interpuso por la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación, y admitido que le fue y conferidos los preceptivos traslados para impugnación y/o oposición, se elevaron los autos a esta Audiencia, y formado el correspondiente rollo y turnado de ponencia, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista.

TERCERO.- Que en la tramitación de esta alzada se han observado todas la prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se aceptan los fundamentos que se contienen en la resolución impugnada en tanto no se opongan a los que seguidamente se consignan en la presente resolución.

Así resulta que, en el procedimiento del que trae causa el presente recurso, ejercita la naviera, parte actora y ahora apelada, una acción tendente a que por la agencia de viajes demandada se le rinda la oportuna liquidación de cuentas, con la correspondiente entrega del saldo que resulte a su favor (una vez descontada la comisión pactada), en relación con la entrega por aquélla a ésta de diversas remesas de billetes destinados al transporte marítimo y para su posterior emisión a los usuarios, solicitando también la devolución de los billetes entregados y no utilizados.

A tal efecto, acompañó junto con su escrito de demanda los correspondientes albaranes de entrega de los referidos billetes a la agencia de viajes demandada, los cuales totalizan un total de 1600.

Por su parte, la entidad demandada, en su escrito de contestación a la demanda -f. 68 y ss.)-, negó lisa y llanamente el hecho de haber recibido los billetes de cuya liquidación se trata, negando expresamente la legitimidad de las firmas y los sellos que aparecen en los documentos adjuntados con el escrito de demanda.

La sentencia impugnada, tras calificar el contrato que liga a las partes como de agencia regulado por la Ley 12/1992 de 27-5, estima íntegramente la demanda, al considerar acreditada la entrega de los billetes a la demandada, ello tanto por la documental acompañada con la demanda como por el interrogatorio del representante legal de ésta (del que se dice declaró de una forma ambigua y confusa), así como por la testifical de uno de los empleados de la demandada, el Sr. Ismael , el cual, se dice, ratificó la autenticidad de la documental aportada con la demanda.

Contra dichos pronunciamientos se alza la agencia de viajes apelante con el presente recurso, alegando, como único motivo de su recurso, infracción de lo dispuesto en el art. 326 de la LECn., por cuanto habiendo impugnado los documentos anexados a la demanda, no ha desplegado la actora la prueba necesaria que advere la autenticidad de los citados documentos, negando que las respuestas dadas por el representante legal de la misma puedan calificarse de ambigúas ni confusas, y sin que tampoco el testigo Sr. Ismael haya corroborado la autenticidad de los citados documentos.

SEGUNDO.- En primer lugar, conviene señalar que el contrato en virtud del cual la naviera entrega en depósito a las agencias de viajes los billetes que, tras su venta a los usuarios, habilitan a éstos para viajar en los buques de aquélla, y por el que después se realizan entre ambas partes las oportunas liquidaciones (una vez deducida la comisión pactada que corresponde a la agencia de viajes), no cabe calificarlo, como se hace en la sentencia impugnada, de un contrato de agencia regulado en la Ley 12/1992, sino de un contrato de comisión mercantil, cuya regulación fundamental se establece, aparte de las normas especiales existentes, en los arts. 244 y ss del C. de C.

En efecto, existen varios tipos entre los denominados contratos de gestión (vid. STS de 4-4-90) cuya nota típica común reside en que tales contratos tienen como objeto genérico la promoción y/o estipulación de negocios jurídicos en interés de otros, bien bajo una composición de intereses de carácter jurídico-privado (mandato, comisión, agencia, mediación), bien bajo una composición de carácter jurídico-laboral (representantes comerciales o viajantes, factor de comercio y otros auxiliares del empresario). Pero si la gestión es desempeñada por sujetos que tienen la condición profesional de empresarios, el círculo se reduce a los contratos de comisión, de agencia y de mediación o corretaje.

Estos tres contratos presentan en común un contenido obligacional genérico: en virtud de los mismos una de las partes -denominada gestor-, se obliga a promover negocios jurídicos en los cuales tiene interés la contraparte -encargante-, la cual, a su vez, retribuirá a aquélla, de ordinario, en virtud de los resultados de la gestión objeto del contrato. Se trata, pues, de contratos de resultado. Sin embargo, también existen ciertas diferencias entre ellos, esencialmente en cuanto a su duración y a la facultad de revocación. Así, en tanto la comisión y la mediación o corretaje son contratos de tracto instantáneo, sin perjuicio de que su objeto comprenda la ejecución de uno o más encargos, el contrato de agencia se ha convertido, ministerio legis, en un contrato de tracto sucesivo, ya sea de duración determinada o indefinida, por virtud del cual se establece una relación jurídica entre las partes de "manera continuada o estable" -tenga o no el carácter de exclusiva- tal como establece la Ley 12/1992 (cfr arts. 1 y 23). Finalmente, las diferencias entre tales contratos, pueden apreciarse asimismo en el régimen de la facultad de revocación. Mientras comisión y corretaje son, con carácter general, libremente revocables por el comitente, incluso si la comisión se pactó por tiempo determinado (art. 279 del C. de C. ), la agencia no lo es si se ha pactado por tiempo determinado (art. 24 de la Ley 12/1992); sí cabe el desistimiento unilateral si el contrato fue o se transformó, por ministerio de la ley en contrato por tiempo indefinido (art. 24.2 de la Ley 12/1992), si bien ha de respetarse el plazo de preaviso y el régimen de indemnizaciones en favor del agente (arts. 25 y ss.).

Por otro lado, cabe observar que la terminología empleada en el tráfico y también, a veces, por las propias normas jurídicas, no es coincidente con el perfil de los negocios de gestión que, normalmente, constituyen su objeto. En especial, existen múltiples profesionales denominados "agentes" que, en realidad, son comisionistas, por lo que el régimen de los contratos que estipulan es el del contrato de comisión contenido en el Código de Comercio, además de las normas especiales que procedan, y no, por tanto, el régimen del contrato de agencia según la Ley 12/1992. Así, por ejemplo, son verdaderos comisionistas las Agencias de transporte (art. 120 de la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres y art. 159 de su Reglamento según R. D. 1211/1990 de 28-9) y las agencias de viajes (arts. 165 y del R. D. 1211/1990, R. D. 271/1988 de 25-3 y Orden de 14-4-1988).

En conclusión, la agencia de viajes es la empresa que se dedica profesional y comercialmente en exclusividad al ejercicio de actividades de mediación y/o organización de servicios turísticos (art. 1-1 del R. D. 271/1988), la cual tiene por objeto o fin propio principalmente la mediación en la venta de billetes o de habitaciones y servicios en las empresas turísticas; realizando, por tanto, una actividad de mediación en los transportes de viajeros, que si se trata de transportes regulares, actúan como comisionistas por cuenta ajena y contratan en nombre del transportista (art. 165-3 del R. D. 1211/1990). Como se ve, se trata de distintas modalidades de contratación y ninguna coincidente con el contenido del contrato de agencia que regula la Ley 12/1992.

De ahí que en las relaciones entre comisionista y comitente, la obligación esencial de aquél sea la de cumplir la comisión, estipulando el contrato de realización (art. 252 del C. de C.). A tal fin debe pedir instrucciones para ello y respetar las recibidas (arts. 254, 255, 256 del citado Texto). Por contra, la obligación más importante del comitente, aparte de la obligación de provisión de fondos, es la de retribuir al comisionista de acuerdo con lo pactado, con lo establecido, o con los usos de la plaza donde se cumpliere la comisión (cfr art. 277 del C. de C.

Presupuesto necesario de la exigibilidad de la retribución por parte del comisionista, así como de su derecho al abono de los gastos y desembolsos que haya efectuado (art. 278 del C. De C.) es el cumplimiento de su obligación de rendición de cuentas justificadas al comitente. En este último sentido es clara la STS de 27-6-91.

TERCERO.- Sentado lo anterior, conviene ahora centrarse en el problema de prueba planteado y reexaminando de nuevo todas las pruebas practicadas en la instancia, ello con la amplitud que nos permite el recurso de apelación, y valorándolas conjunta y racionalmente las unas con las otras, esta Sala llega a la misma conclusión que la Sra. Juez "a quo", en el sentido de que la entidad actora ha acreditado debidamente la entrega a la agencia de viajes demandada de los billetes de cuya liquidación le pide cuentas en el procedimiento.

En efecto, examinados los documentos acompañados con el escrito de demanda, intitulados "entrega de billetería", se observa que no se trata de simples copias sino de documentos originales especialmente confeccionados para acreditar la entrega de billetes en los que, determinados espacios (los relativos al nombre de la agencia de viajes, fecha y numeración de los billetes) aparecen redactados de forma manuscrita, en tanto que otros espacios (referidos a la empresa naviera, domicilio y concepto), se han redactado de antemano con letra de imprenta y de forma original. En realidad, dichos documentos (como quedó acreditado con la prueba de interrogatorio de la parte y de testigos), se confeccionan por triplicado, utilizando al efecto papel autocopiativo, de modo que solo en la primera hoja aparece en las partes manuscritas la tinta original del bolígrafo empleado al efecto, el resto de hojas aparecen con las señales características que quedan al escribirse sobre un papel autocopiativo o de calco, pero cabe decir que tan original es la primera de las hojas como las restantes obtenidas por dicho procedimiento de calco.

Por otro lado, se ha de hacer constar que en las copias acompañadas con la demanda y obtenidas por medio de autocopia, figura extendido de forma original un tampón o sello de caucho en el que figura el nombre, domicilio y teléfono de la entidad demandada.

Por lo demás, la mera impugnación de dichos documentos y del sello estampado en los mismos no es, por sí solo, suficiente pera negarles cualquier valor probatorio, como pretende la recurrente, toda vez que tales documentos han de ser puestos en relación con el resto de las pruebas practicadas en los autos.

A este respecto ha de recordarse que, respecto a la eficacia o valor probatorio de los documentos privados, la jurisprudencia ha venido interpretando el art. 1225 del CC. en relación con el artículo 604 de la LEC de 1881, en el sentido de que, si bien no impone el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado por aquellos a quienes afecta como el único medio de acreditar su legalidad -lo que equivaldría a dejar al exclusivo arbitrio de la parte a quien perjudique la validez y eficacia del documento por ella suscrito o que no le favorece-, puede, en definitiva, concederse la debida relevancia probatoria a un documento privado siempre que en el proceso existan otros elementos de juicio susceptibles de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido con el resto de la prueba (STS de 27-6-81, 16-7-82, 23-5-85, 12-6- 86, 1-2-89, 18-12-90 y 6-2-92, entre otras).

Del vigente art. 326 de la LECn se deduce que la fuerza probatoria del documento privado será la misma del documento público si no hay impugnación; si la hay el que lo presentó podrá pedir cotejo de letras o proponer cualquier otro medio útil y pertinente al efecto. Si no fuere posible concluir la autenticidad, o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica (libre valoración).

Por tanto, bajo el régimen de la nueva Ley puede seguir aplicándose la doctrina jurisprudencial antes expuesta, en el sentido de que los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate (vid. STS de 22-10-92 y 10- 2-95).

Por otro lado, hemos de tener en cuenta que los documentos acompañados con la demanda constituyen auténticos albaranes de entrega de la billetería, y no podemos desconocer que el albarán es un documento que tiene una clara función de preconstituir prueba, y constituye una práctica muy generalizada en el tráfico mercantil, y que, a pesar de los problemas de autenticación que suelen presentar, la experiencia nos demuestra que son muchos más los casos en que el receptor de la cosa niega falsamente la autenticidad de los mismos que aquellos otros en que es el vendedor el que falsifica la firma, y ello por razones de simple lógica, por cuanto esta última falsedad constituye un delito de falsificación documental, mientras que aquélla no.

Además, si observamos la documental pública unida a los autos a instancia de la entidad actora (f. 89 a 98) se observa que la agencia de viajes demandada utiliza diferentes y diversos sellos de caucho en sus relaciones comerciales con la actora, en los que solo existe como único denominador común la denominación de "VIAJES ALMINATOUR", en tanto que en unos aparece también la fecha y números de teléfono, en otros el domicilio, en otros el nombre de la Ciudad en que tiene alguna de sus sucursales (Ceuta o Algeciras), en otros aparece un logotipo y las siglas "SA.", siendo también diferentes en cuanto al tamaño en sí del sello. De todo ello se desprende que la demandada no utiliza un único sello para identificarse en sus relaciones con los terceros, sino varios y distintos, dependiendo, en muchos casos, de cada una de las sucursales que tiene, siendo harto difícil en tales circunstancias poder practicar ninguna prueba pericial a fin de determinar si los sellos estampados en los documentos impugnados se corresponden con los que habitualmente viene utilizando en sus relaciones comerciales con los terceros; además, en el hipotético caso de se hubiera llegado a practicar dicha prueba, la demandada siempre habría podido aportar cualquiera de los sellos que utiliza y que mejor se prestara a su conveniencia al caso.

CUARTO.- En el caso sometido a la consideración de esta Sala, los documentos acompañados con la demanda e impugnados, no constituyen la única prueba existente para acreditar la existencia de un contrato de comisión entre las partes y la entrega de la billetería cuya liquidación se pide.

Así, se ha unido testimonio de particulares de otro procedimiento similar seguido entre las partes, en el que la aquí apelante se allanó parcialmente a las pretensiones de la actora, reconociéndole adeudar más de 21.000.000 de pts por el concepto de liquidaciones de billetes emitidos.

Además, y por lo que se refiere al presente procedimiento, tenemos la prueba de interrogatorio del representante legal de la demandada y las testificales de dos de sus empleados.

Una vez visionada en esta alzada la cinta de video en la que se grabó la práctica de las citadas pruebas, esta Sala, no alberga la más mínima duda sobre la veracidad de la entrega de la billetería discutida.

Así, en las respuestas dadas por el representante legal de la demandada éste reconoció que ha expedido billetes de la actora, que es habitual retirar los billetes y firmar el recibí, que el recibo es un modelo normalizado, como el acompañado a la demanda, en que se numeran los billetes, que el sello usado es parecido al de ellos, pero que se diferencia en la letra y los números, que la actora debería haber aportado los originales que son de color blanco, que las agencias se quedan con la copia de color rosa; a la pregunta de si existen dos originales, contesta (después de pensarlo mucho) que hay dos originales; que los billetes los suelen retirar sus empleados no él personalmente. Asimismo, ha de señalarse que en el desarrollo de la prueba, se observa que las respuestas dadas a las preguntas de la actora y de la propia Juez son titubeantes, confusas y hasta contradictorias.

Por otro lado, contamos con las respuestas dadas por dos empleados de la demandada. Así, el testigo D. Ismael , tras reconocer que es empleado de la demandada, reconoció que ha ido a retirar billetes, que algunas veces solo ponen el sello de empresa sin firma autógrafa; tras exhibirsele los recibí acompañados con la demanda, contesta que son los habituales, que el sello es el de Alminatour en todos los documentos, que las liquidaciones se hacen cada diez días; después, a preguntas del Letrado de la demandada y tras un pequeño enfrentamiento con el mismo en que el testigo manifestó que había venido a decir la verdad, contestó que el sello se puede falsificar, que el sello estampado es el usado habitualmente por la demandada, que el sello tiene que constar en el original, que el original blanco se lo lleva la agencia de viajes, que Buque Bus se queda con las copias y no puede ser blanco.

El testigo Sr. Rodolfo (tras reconocer que trabaja con la demandada), manifestó que ha ido a retirar billetería, que firmaban el recibí que es como el aportado con la demanda, que el sello que aparece es el habitual de la demandada, que el sello se parece al de Alminatour, que se hacen tres copias del recibí.

Dichas respuestas de estos testigos también coinciden con las dadas por el testigo Sr. Alvaro , que es empleado de la entidad actora.

Por último, de la prueba pericial contable practicada (f. 131 a 133) así como de su ratificación, se desprende que los billetes de pasaje de cuya liquidación se trata, han sido utilizados por los usuarios (salvo en n° de 185), pareciendo haber sido utilizados por Viajes Alminatour, SA. según se observa en el sello.

Por tanto, podemos concluir que los albaranes en que se hace constar el recibí de la billetería se realizan por triplicado, siendo la primera copia de color blanco, la cual se entrega a la agencia, en tanto que la naviera se queda con la copia de color rosa, existiendo una tercera copia de color azul que se une al libro de billetes.

Así pues, los documentos acompañados con la demanda, que son de color rosa y que no son simples copias, sino originales realizadas en papel autocopiativo, en relación con el resto de las pruebas, se desprende de forma inequívoca la entrega de la billetería a la demandada, de modo que ésta viene obligada a rendir cuentas a la actora sobre el uso o destino de los citados billetes, ello en los términos previstos en el art. 720 y concordantes de la LECn., procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la LECn., procede imponer a la apelante el pago de las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad Alminatour, SA., contra la sentencia que en fecha 7 de marzo de 2002 dictó la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de los de esta Ciudad en el Juicio de Ordinario n° 189/01, confirmando íntegramente la meritada resolución e imponiendo a la citada entidad apelante el pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes en la forma establecida en el art. 248-4 de la LOPJ. y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia en el día de su fecha. Doy fe.