Sentencia Civil Nº 85/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 23/2006 de 15 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00085/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000023/2006

Asunto: ORDINARIO 227/04

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 VILAGARCIA

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM. 85

En PONTEVEDRA, a quince de Febrero de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000227/2004, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILLAGARCIA DE AROSA , a los que ha correspondido el Rollo 0000023/2006, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Mariano, y como apelado-demandado: Dª Irene representado por el procurador D. PEDRO-ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ, y asistido por el Letrado D. JAIME PAZ URSA, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilagarcia, con fecha 30 junio 2005, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se desestima la demanda presentada por la procuradora Sra. Rendo Couto, en nombre y representación de D Mariano frente a D Irene, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra; todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante:".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por D. Mariano, se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día quince de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada desestima la demanda interpuesta por Mariano con carácter principal por negarle legitimación activa "ad causam" al considerar que no se ha acreditado que aceptara la herencia de su causante, no ostentando por lo tanto la cualidad de heredero; y además, por entender que ejercitándose acción de petición de herencia, han transcurrido mas de treinta años desde la muerte del causante, prescribiendo la acción.

Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante alegando respecto a los fundamentos de la desestimación de su demanda que no carece de legitimación activa por cuanto sí aceptó la herencia de su causante, aunque fuera de forma tácita, sucediéndolo procesalmente en el expediente ab intestato para la división de la herencia de Victoria, de la que era heredero su causante Mariano, siendo admitida tal sucesión precisamente por su condición de heredero del mencionado.

Para resolver la cuestión debe partirse de las siguientes consideraciones. En el fenómeno del tránsito del patrimonio del causante al heredero "mortis causa", se distinguen una serie de fases o etapas: a) la apertura de la sucesión, momento inicial que se produce en el momento de la muerte del causante ( art. 657 CC ); b) la vocación hereditaria que es el llamamiento "in abstracto" de todos los posibles herederos en el momento de la muerte del causante; c) la delación de la herencia que es el ofrecimiento actual y concreto de ésta al heredero con posibilidad inmediata de aceptación y consiguiente adquisición, la delación concede al heredero llamado el derecho a aceptar o repudiar la herencia, es el llamado derecho hereditario o "ius delationis" que procede de la delación; y d) la adquisición de la herencia mediante su aceptación, estimando la doctrina mayoritaria y la Jurisprudencia que nuestro Código Civil sigue en este punto el sistema romano, de forma que sólo con la aceptación de la herencia se adquiere ésta (arts. 988 y ss. Código Civil ).

En realidad no se discute desde el prisma jurídico si es el sistema de aceptación el que rige en nuestro derecho en orden a adquirir la condición de heredero, con el efecto esencial y básico de adquisición de la herencia y asunción por el heredero de la posición del causante, subentrando en las relaciones jurídicas activas y pasivas de éste. Lo que se discute es si se ha producido dicha aceptación tácitamente ( art. 999 CC ), de forma que el actor ha adquirido la condición de heredero para ejercitar las acciones procedentes sobre la base de tal condición.

En la sentencia dictada por el mismo Juzgado en el juicio voluntario y universal de ab intestato sobre materia de oposición a las operaciones particionales, se recoge como el ahora demandado y su esposa suceden procesalmente a Ramón en calidad de herederos del mismo. Dicho proceso fué iniciado a instancia precisamente de Irene, aquí demandada y apelada, sin que nada en contra constare. A pesar de constar tal hecho en autos, no se examina, pese a su relevancia, en la sentencia impugnada. Debe ahora valorarse si ello implica o no una aceptación tácita de la herencia.

SEGUNDO.- Sobre tal cuestión el artículo 999, párrafo tercero, del Código Civil dice que la aceptación tácita es la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero. Como dice la STS de 27 de junio de 2000 , «Este precepto procede sustancialmente del Derecho Romano (Instituta, libro 2º, tít. XIX, párrafo 7, "de heredum qualitate et differentia", con arreglo al que "obrar como heredero es obrar como dueño, porque los antiguos decían herederos significando dueños"), y de las Partidas (la ley 11, título VI, Partida Sexta, sobre "en que manera puede el heredero tomar la heredad", se refiere a que "se puede fazer por fecho: maguer non lo diga paladinamente", y se hace hincapié en la necesidad de la intención de ser heredero), y ha sido objeto de una profusa jurisprudencia (Sentencias, entre otras, 21 abril 1881, 8 julio 1903, 17 febrero 1905, 12 febrero 1916, 6 julio 1920, 23 abril 1928, 13 marzo 1952, 27 abril y 23 mayo 1955, 31 diciembre 1956, 8 mayo 1957, 31 marzo y 4 julio 1959, 16 junio 1961, 21 marzo 1968, 29 noviembre 1976, 14 marzo 1978, 12 mayo 1981, 20 noviembre 1991, 24 noviembre 1992, y 20 enero 1998 ), y doctrina de la Dirección de los Registros (Resoluciones de 25 mayo 1895, 21 mayo 1910, 21 enero 1993, 10 diciembre 1998, y 25 febrero 1999). La postura mantenida por la doctrina recogida en las Sentencias de esta Sala y Resoluciones citadas es unánime en exigir actos claros y precisos que revelen la voluntad inequívoca de aceptar la herencia. Ha de tratarse de hechos que no tengan otra explicación, pues lo que importa es la significación del acto, en cuanto indica la intención de hacer propia la herencia y no de cuidar el interés de otro o eventualmente el propio para después aceptar. Son especialmente diáfanas en tal sentido las Sentencias de 15 junio 1982, 24 noviembre 1992 y 12 julio 1996 ».

Esta misma sentencia citada de 27 junio 2000 enumera de forma ejemplificativa como aceptación tácita, entre otros, la sucesión procesal del causante, remitiéndose a la antigua Resolución de 25 mayo 1896. En el mismo sentido la doctrina, incluyendo también entre los actos aceptación tácita el ejercicio de la acción de petición de herencia. Acción que tanto la parte demandada como la sentencia recurrida atribuyen al actor por lo que se le debería haber reconocido dicha legitimación. De igual modo la STS 14 marzo 1978 señala como aceptación tácita el ejercicio de acciones relativas a los bienes relictos.

Así, en general y como declaración amplia que resume la doctrina jurisprudencial anterior, constituyen actos de aceptación tácita los que indican la intención de querer ser o manifestarse como herederos, es decir, de actos que revelen la idea de hacer como propia la herencia. Así ocurren en el presente caso en que se personan en juicio universal de testamentaria sucediendo a su causante en calidad de herederos del mismo, y se interpone demanda iniciadora de la presente litis pretendiendo la consideración de heredero único de Victoria a su causante, Ramón, y por fallecimiento de este, al propio demandante y a su esposa en cuanto herederos del anterior.

TERCERO.- Se rechaza también la demanda al entenderse que a través de la misma se ejercita la acción de petición de herencia, considerando que la misma ha prescrito al haber transcurrido más de 30 años del fallecimiento de la causante (18 febrero 1958).

No considera la Sala que la acción que se ejercita sea la acción de petición de herencia.

Como señala la STS 29 julio 1998 , la esencia de la llamada acción de petición de herencia ("actio petitio hereditatis") consiste, sustancialmente, en el hecho de que, hallándose unos bienes poseídos en concepto de dueño por un tercero, el que considera pertenecerle dichos bienes, por título de herencia, reclama se declare en su favor la titularidad dominical de los mismos.

La acción de petición de herencia es la que puede ejercitar el heredero para obtener, en su cualidad de tal y a virtud del derecho que dicho título le confiere, la posesión de los bienes de la herencia ilegítimamente retenido por otro que niega, desconoce o cuestiona su derecho hereditario. Y aún cuando no se ha llegado a calificar como acción real o personal en sentido estricto, la jurisprudencia le asigna el plazo de prescripción de treinta años, propio de las acciones reales inmobiliarias.

Así la STS 2 diciembre 1996 nos indica que la llamada "acción de petición de herencia" ("actio petitio hereditatis"), tiene un plazo de prescripción de treinta años (Sentencias de esta Sala de 20 de Abril de 1907, 28 de Febrero de 1908, 21 de Junio de 1909, 18 de Mayo de 1932, 25 de Octubre de 1950, 6 de Marzo de 1958, 12 de Noviembre de 1964, 7 de Enero de 1966, 23 de Diciembre de 1971, 2 de Junio de 1987 , entre otras), que empieza a contarse desde que el poseedor aparente de los bienes exterioriza su propósito de hacerlos propios, titulándose dueño de los mismos, comportándose como tal y negando a los demás el carácter de herederos (Sentencia, ya citada, de 2 junio 1987 ). En el mismo sentido la STS 20 junio 1992 . "Dies a quo" que solo se explica en función del concepto de la acción de petición de herencia sustentado al inicio de este fundamento.

En consecuencia, no puede decirse que la acción ahora ejercitada en la que no se reclama la posesión de bien alguno, pueda conceptuarse como de petición de herencia, ni por lo tanto que la misma haya prescrito. Pero es que, a mayor abundamiento y a efectos meramente dialécticos, es prácticamente unánime la Jurisprudencia de los últimos años (antes concretada) en cuanto a que el "dies a quo" en la prescripción de la acción de petición de herencia no es la fecha del fallecimiento del causante sino el día en que el poseedor aparente empieza a poseer los bienes "animo suo", es decir, exteriorizando su intención de hacerlos propios titulándose dueño de los mismos, comportándose como tal y negando a los demás herederos tal carácter, ya que precisamente dicha acción nace y puede ser ejercitada desde que la herencia es poseída por otro, por ser entonces cuando resulta violado el derecho del heredero. Tal "dies a quo" no resulta acreditado por la parte demandada que era la cargada con tal prueba y por lo tanto solo a ella debería perjudicar ( art. 217 LEC ).

CUARTO.- Desestimadas las excepciones, acogiéndose el recurso sobre dicho particular, debemos entrar a conocer del fondo del asunto. La acción que se ejercita es una acción declarativa de reconocimiento de la condición de herederos únicos por parte del actor, y la consiguiente negación de tal condición a la demandada, pero sin que se haya puesto en evidencia en posesión de quien están los bienes ni desde cuando, ni se reclame la entrega de los mismos, esencial en la acción de petición de herencia.

Funda tal reconocimiento como herederos únicos en el hecho de que el actor y su esposa son herederos testamentarios de Ramón, quien a su vez fué heredero de su madre Victoria, fallecida en 1958. Por otro lado la demandada, es nieta natural de Victoria, al ser hija natural del otro hijo de Victoria, Juan Manuel que premurió a su madre, dejando reconocida en testamento a su hija natural. Precisamente funda el actor la negación de la condición de heredera de la demandada (de la que deduce que él y su esposa son los únicos herederos) en el carácter de hija natural de Juan Manuel, de forma que la legislación vigente en la fecha de la muerte del causante le impedía heredar a su abuela, directamente o en virtud del derecho de representación.

Sin embargo la cuestión no deja de ser incompleta sino se hace mención a que en el año 1948 tanto Ramón como su sobrina Irene concurrieron debidamente representados a la liquidación de la sociedad de gananciales de sus padres y abuelos, respectivamente, y partición de las herencias intestada y testada, con ocasión del fallecimiento de Luis Andrés. Nadie cuestionó la condición de heredera de Irene (folios 49 y ss, y 87 y ss), ni en ese momento ni con posterioridad. Igualmente, instada declaración de herederos ab intestato por parte de la demandada Irene en el año 1989, terminó mediante auto de fecha 1-9-1989 por el que se declaran únicos y universales herederos ab intestato de la finada Victoria a su hijo Ramón y a su nieta (en representación de su padre fallecido Juan Manuel) Irene, dividiéndose la herencia a partes iguales entre los mismos. La declaración de herederos tiene, efectivamente, carácter formal, en el sentido de actuar como requisito de legitimación, por el cual quien invoca su derecho como heredero acredita, con el fallecimiento de la persona del causante, su grado de parentesco y la falta de testamento, aunque para nada puede modificar el derecho que corresponde a un heredero, ya que se limita a la mera constatación de este derecho.

El mencionado auto cuya copia o testimonio no consta en el procedimiento pero se recoge en la sentencia de 7 junio 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 Vilagarcia de Arousa en el juicio universal de ab intestato nº 354/2000 . Y precisamente dicho auto no fué impugnado en tiempo y forma deviniendo firme.

Se esperará hasta febrero de 1994 para acudir, Ramón, a realizar una declaración de herederos ab intestato mediante acta de notoriedad, permitida en nuestro ordenamiento desde la reforma operada por la Ley 10/1992, de 30 abril , para que se le declare único heredero de su madre. Acta que carece de validez al haberse dictado el auto ya citado con anterioridad.

Es sabido que el mencionado auto no produce efectos de cosa juzgada. Pero tal doctrina debe necesariamente enlazarse en el caso de autos con la conducta desplegada por el causante de la parte recurrente, cuya posición jurídica asumen en su calidad de herederos del mismo, cuando ninguna cuestión se plantea en la herencia de su padre en la que concurre juntamente con Irene; y tampoco se opone ni finalmente interpone recurso de apelación contra el auto de 1-9-1989 en el expediente de declaración de herederos ab intestado respecto a su madre, en que se le declara heredero juntamente con Irene. Es desde el año 1994 en que acude al acta de notoriedad cuando empieza a cuestionar la condición de heredera de Irene. Tal actuación se incardina en la prohibición del "venire contra factum propium" del artículo 7 del Código Civil , e implica una actuación contraria a la buena fe, actos propios, que, según reiterada doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo, han de tener como fin la creación, modificación o extinción de algún derecho, actuando en consecuencia el interesado con plena conciencia en tal sentido (SS. de 14 de Noviembre de 1994, 27 de Enero de 1996 y 12 de Julio de 1997 ), y así, ninguna otra consideración puede atribuirse a la no oposición a la consideración como heredera de Irene en la herencia del padre de aquél y abuelo de ésta, y en el expediente de declaración de herederos finalizado mediante auto de 1-9-1989 en el que, no constando nada en contrario, tendría intervención Ramón, o posibilidad de intervenir en su condición de heredero interesado, constituyendo uno de los fundamentos más importantes y necesarios para establecer la seguridad jurídica y en su consecuencia obtener la tutela judicial efectiva, por constituir dichos actos propios expresión inequívoca del consentimiento, que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y que, además, causan estado frente a terceros y en relación con una situación jurídica por él querida y consentida ( S.TS. de 22 de Enero de 1997 ).

QUINTO.- A mayor abundamiento, y entrando en el fondo de la cuestión, estima la Sala que en el concreto supuesto examinado resulta de aplicación el principio de igualdad recogido en los arts. 14 y 39.2 CE .

La STC 35/1987, de 18 marzo , trata la cuestión sobre el ámbito temporal de la constitución española, resolviendo un recurso de amparo interpuesto por un conocido escultor, que consideraba que, tras haber cedido una escultura suya a un ente público, éste había incumplido las condiciones estipuladas y que ello constituía una violación del derecho de autor, susceptible de amparo a través del derecho fundamental de creación artística (art. 20.1.b) CE ). No llega a conceder el Alto Tribunal el amparo impetrado pero ello deriva de que antes de la entrada en vigor de la Constitución ya había recaído una sentencia firme. Así señala la meritada sentencia que "Frente a dicha expansiva doctrina es de considerar, en la línea de las SS 9/1981 de 31 marzo y 43/1982 de 6 julio , que a pesar de no existir en la cláusula final de la Constitución, ni en ningún otro pasaje del Texto constitucional precepto alguno que establezca su retroactividad en términos generales o en relación con los derechos fundamentales, la Constitución tiene la significación primordial de establecer un orden de convivencia, singularmente en relación con derechos fundamentales y libertades públicas, debiendo por ello reconocerse que puede afectar a actos posteriores a su vigencia que deriven de situaciones creadas con anterioridad, ya que, además, la disp. trans. 2ª.1 LOTC admite el recurso de amparo contra actos o resoluciones anteriores que no hubieran agotado sus efectos.

Pero esta doctrina de carácter general debe ser concretada caso por caso, teniendo en cuenta sus peculiaridades, sin admitir en ningún supuesto una retroactividad de grado máximo que conduzca a aplicar, sin más matización, una norma constitucional a una relación jurídica, sin tener en cuenta que fue creada bajo el imperio de una legalidad anterior, así como la época en que consumió sus efectos.".

Es decir, el Alto Tribunal ha admitido la eficacia retroactiva de la Constitución, aunque no de forma plena o total, es decir, no admite la retroactividad en su grado máximo, pero no puede excluirse la aplicación retroactiva en sus grados medio y mínimo, es decir, aplicando la nueva ley a los efectos de la relación jurídica creada bajo la antigua, no sólo los que se producen después de su entrada en vigor sino también los producidos antes, pero aún no consumados (grado medio); y también aplicando la nueva norma a los efectos de la relación creada bajo la antigua que se produzcan después de su entrada en vigor (grado mínimo).

Las diversas teorías sobre el fundamento de la retroactividad de las normas (teoría de los derechos adquiridos; teoría de Savigny o teoría de los hechos consumados) no dan una respuesta válida para todo supuesto, debiendo resolverse el problema valorando en cada caso los dos intereses contrapuestos: la seguridad jurídica que abona la irretroactividad; y el progreso jurídico que apoya la retroactividad. Pero no podemos olvidar que no estamos valorando la retroactividad de una norma cualquiera sino de la "norma normarum", de la norma superior de nuestro ordenamiento jurídico que, como bien dice la STC 35/1987 , instaura un nuevo orden de convivencia, es decir, encarna la expresión máxima del orden público, y por ello no cabe excluir que pueda desplegar alguna eficacia retroactiva.

Aún cuando se cuida de no establecer de forma expresa la eficacia retroactiva de la Constitución, el Alto Tribunal en sentencia nº 80/1982, de 20 diciembre que se refiere precisamente al diferente régimen de acciones de filiación según fuera legítima o ilegítima, y su anulación por la Ley 11/1981 , establece con claridad el principio de la eficacia inmediata de la constitución al establecer "Que la Constitución es precisamente eso, nuestra norma suprema y no una declaración programática o principal es algo que se afirma de modo inequívoco y general en su art. 9.1 donde se dice que "los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución", sujeción o vinculatoriedad normativa que se predica en presente de indicativo, esto es, desde su entrada en vigor, que tuvo lugar, según la disposición final, el mismo día de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado"....... Pero si es cierto que tal valor necesita ser modulado en lo concerniente a los arts. 39 a 52 en los términos del art. 53.3 CE , no puede caber duda a propósito de la vinculatoriedad inmediata (es decir, sin necesidad de mediación del legislador ordinario) de los arts. 14 a 38, componentes del capítulo segundo del título primero, pues el pfo. 1º art. 53 declara que los derechos y libertades reconocidos en dicho capítulo "vinculan a todos los poderes públicos". Que el ejercicio de tales derechos haya de regularse sólo por ley y la necesidad de que ésta respete su contenido esencial, implican que esos derechos ya existen, con carácter vinculante para todos los poderes públicos entre los cuales se insertan obviamente "los Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial" (art. 117 CE ), desde el momento mismo de la entrada en vigor del texto constitucional. Uno de tales derechos es el de igualdad ante la Ley que tienen todos los españoles, sin que pueda prevalecer discriminación alguna entre ellos por razón de nacimiento (art. 14 CE ).".

Establece la comentada sentencia cuando critica las sentencias cuestionadas de la Audiencia Territorial de Sevilla y del TS que "contienen fallos contrarios al derecho de igualdad que perpetúan en el presente posconstitucional un trato discriminatorio nacido al amparo de la legislación preconstitucional, por todo lo cual deben ser anuladas por este Tribunal.".

Y termina en su fundamento jurídico segundo cuando establece, "....porque la inconstitucionalidad sobrevenida del art. 137 (del Código Civil ) genera su nulidad y produce necesariamente efectos incluso sobre los procesos pendientes, actuando así como límite al principio según el cual un proceso debe resolverse con arreglo a la legislación vigente en el momento de interposición de la acción.....". Es decir, el Alto Tribunal realiza una aplicación retroactiva del principio de igualdad recogido en la Constitución a relaciones surgidas con anterioridad a su entrada en vigor, y concretamente en este supuesto, para la resolución de un proceso pendiente. Concretamente la reclamación había llegado a los tribunales dictándose sentencia de primera instancia el 3 marzo 1978, y es durante la tramitación de la apelación cuando se promulgan la CE y la LOTC.

Debe tenerse en cuenta que la herencia comprende los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extinguen por su muerte ( art. 659 CC ) y se transmiten desde el momento de su muerte (art. 667), es decir, que la sucesión de una persona se abre justamente en el momento de su muerte. Pero que mientras no conste la aceptación del heredero, su patrimonio se trasmuta en herencia yacente que no es sino aquel patrimonio relicto mientras se mantiene interinamente sin titular, por lo que carece de personalidad jurídica. Hasta la aceptación de la herencia por los herederos llamados a la misma no se concreta la titularidad sobre ella y se mantiene la incertidumbre, aún cuando los efectos de la aceptación se retrotraigan, por ficción legal, al momento de la apertura de la sucesión. En el supuesto que nos ocupa no existe dato alguno que revele algún acto de aceptación por parte del causante del recurrente al menos hasta el año 1994. Durante todos estos años, desde 1958 hasta el año 1994, o cuando mas, hasta el año 1989, nada consta en lo que respecta a la adquisición de la herencia, y mucho menos respecto a su partición que se inicia en el año 2000, además a instancia de la ahora demandada. En consecuencia no puede decirse que la situación jurídica existente con anterioridad a la entrada en vigor de la constitución se haya consumado en sus efectos, sino que tanto antes como después de su entrada en vigor se siguen produciendo los efectos que derivan de la apertura de la sucesión al no haberse resuelto de forma definitiva la misma mediante alguno de los medios previstos en nuestro ordenamiento, especialmente mediante la partición de la herencia extinguiéndose la comunidad hereditaria, una vez que previamente se haya definido la condición de herederos que, mediante la aceptación, han adquirido la herencia. En este interín y situación de indefinición no resuelta de forma definitiva ni consumada, se promulga la constitución española que recoge en su máxima categoría y expresión el principio de igualdad, proscribiendo de nuestro ordenamiento cualquier discriminación por razón de nacimiento, y el art. 39.2 CE concreta la igualdad ante la ley de los hijos con independencia de su filiación. En esta situación, y no estando consumados los efectos sucesorios, por lo ya expuesto con anterioridad, debe entenderse que se produce una ampliación del llamamiento a quienes estándoles prohibido el mismo por no considerárseles ni siquiera parientes del causante, pasan a adquirir dicha consideración, y en pie de igualdad, deben ser llamados a la herencia en función de la aplicación retroactiva de grado medio que debe atribuirse a los derechos fundamentales explicitados en nuestra Constitución. Resultaría difícil de entender que después de más de 25 años bajo la vigencia de una norma que establece unos claros principios de convivencia y de organización social conforme a unos concretos valores, y teniendo en cuenta que la aplicación de las normas deben interpretarse según la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (art. 3.1 CC ), pueda resolverse una controversia jurídica mediante la aplicación de una normativa preconstitucional que en realidad se funda en una clara discriminación de los hijos según su condición de legítimos o ilegítimos, castigándose a estos últimos en función de la concepción familiar imperante en la época pretérita, y concretamente mediante la expulsión de los derechos sucesorios de sus padres y ascendientes.

La incertidumbre de la situación que nos ocupa en el caso enjuiciado evidencia la falta de consumación de los efectos de la situación jurídica creada por el fallecimiento de la causante y la apertura de su sucesión, de forma que al momento de definirlos ya está en vigor la Constitución Española. Y a ellos resultan de aplicación, aún cuando pudiera incluso considerarse una retroactividad de grado medio, los derechos fundamentales instaurados en la misma, y concretamente el principio de igualdad en el tratamiento de la sucesión hereditaria en los términos expuestos.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC en relación con el último párrafo del art. 394.1 LEC no ha lugar a expresa imposición de costas por cuanto aunque se desestima el recurso estima la Sala que se plantean en el supuesto examinado serias dudas de derecho que justifican tal pronunciamiento tanto en la segunda como en la primera instancia, no desconociéndose por la Sala alguna sentencia en sentido contrario del TS (concretamente de 10 noviembre 1987 ) que limita la aplicación de la constitución a la fecha de su entrada en vigor.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Mariano contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 Vilagarcia de Arousa en fecha 30 junio 2005 en el juicio ordinario nº 227/2004 , sin especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.