Sentencia Civil Nº 85/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 812/2012 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 86/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

DON FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 812/2012

JUICIO Nº 117/2007

En la Ciudad de Málaga a diecinueve de febrero de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario nº 117/2007 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interpone recursoC.P. CAMINO000 , Nº NUM000 y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CAMINO000 Nº NUM001 que en la instancia han litigado como parte demandante y comparecen en esta alzada representadas por la Procuradora Dª. MERCEDES MARTIN DE LOS RIOS y defendidas por el letrado D. , FRANCISCO GONZALEZ PALMA. Son partes recurridasD. Leon , Dª. Olga , D. Teofilo , Dª. Angelica , D. Alejo , Dª. Inocencia , que en la instancia han litigado como parte demandada y comparecen en esta alzada representados por el Procurador D. SALVADOR BERMUDEZ SEPULVEDA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 1 de febrero de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'QueDEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta a instancia de CP CAMINO000 NUM000 y NUM001 , representada por el Procurador doña Mercedes Martín de los Ríos, contra don Fermín , don Obdulio , don Alejo , don Teofilo , don Leon , doña Antonia , doña Leonor , doña Inocencia y doña Angelica , absolviendo a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora. '

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 12 de febrero de 2015 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CAMINO000 Nº NUM000 y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CAMINO000 Nº NUM001 , de Málaga, una acción declarativa de condena, dirigida frente a los demandados D. Leon , Dª. ANA MARÍA NAVARRO PODADERA, D. Teofilo , Dª. Angelica , D. Alejo , Dª. Inocencia , en su condición de copropietarios de los locales comerciales sitos en las plantas baja y sótano del Edificio de CAMINO000 nº NUM001 y del local comercial sito en el subsuelo o sótano del Edificio de CAMINO000 nº NUM000 , con solicitud de los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declare: a) que el patio al fondo de cada uno de los edificios es elemento común de los mismos; b) que las obras descritas en la demanda y ejecutadas por los demandados afectan a elementos comunes, como es un patio, y suponen alteración inconsentida de su configuración; c) la obligación de los demandados de utilizar el referido elemento común de acuerdo con su destino natural; d) en consecuencia, que el patio común no puede ser destinado al acceso de vehículos a los locales comerciales ni como depósito y almacenamiento de materiales y vehículos; y e) la obligación de los demandados de realizar cuanto sea necesario para que el patio común recobre su primitivo estado y, concretamente, de levantar las paredes divisorias que separaban los locales comerciales de ese patio. 2.- Se condene a los demandados: a) a estar y pasar por las anteriores declaraciones; b) a efectuar, por su cuenta y cargo, para que el patio común recobre su primitivo estado, quedando independizado de los locales comerciales; c) a utilizar el patio, al igual que los demás propietarios, de acuerdo con su destino natural; d) a no utilizar el patio común como acceso de vehículos a los locales comerciales; y e) al pago de las costas.

La sentencia de primera instanciaha desestimado la demanda. La ratio decidendi de la resolución judicial radica en las siguientes consideraciones:

Contra la referida sentencia se alza la parte demandante por medio del presente recurso de apelación, basado en los siguientes motivos: 1.- Incongruencia omisiva. 2.- Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento tácito. 3.- Procedencia de las acciones ejercitadas.

El recurso es examinado y resuelto separadamente respecto de los distintos motivos que le sirven de fundamento.

SEGUNDO.- Sobre la incongruencia omisiva de la sentencia de primera instancia.

Al amparo de este primer motivo se denuncia por la parte apelante la incongruencia omisiva de la sentencia de primera instancia, al haberse limitado a resolver, y ello de forma no clara, una de las diversas cuestiones formuladas en la demanda, cual la declaración del carácter común del patio que se encuentra al fondo de los dos edificios, dejando sin resolver los demás puntos objeto del litigio, sobre que las obras ejecutadas por los demandados suponen la alteración inconsentida de un elemento común, así como que los demandados tienen la obligación de utilizar el patio común de acuerdo con su destino natural.

Por lo que respecta al vicio procesal denunciado por la parte apelante ha de tenerse en cuenta que, como afirma la STS de 25 de septiembre de 2002 , es doctrina reiterada y absolutamente constante, emanada de las resoluciones de esta Sala, la que establece como principio general que la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe, pues congruencia, allí donde la relación entre el fallo y pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas la sentencia de 26 de junio de 1996 ). Asimismo indica dicha doctrina que lo importante es que los pronunciamientos del fallo dejen resueltos todos los extremos debatidos; la congruencia hace referencia a la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial -no entre sus fundamentos- y las pretensiones oportunamente deducidas en la demanda, exista la máxima concordancia y relación, y que la contradicción que revela incongruencia ha de resultar de los términos del fallo, no entre los hechos aceptados por la existencia y el fallo, ni entre las alegaciones que le preceden o que hagan las partes y el fallo mismo, pero sin que pueda apoyarse la alegada incongruencia en la fundamentación del referido fallo (por todas la sentencia de 5 de junio de 1989 ).

Es reiterada doctrina del TS que las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas (aparte de otras, SSTS de 26 de julio de 1994 , 25 de enero de 1995 , 24 de enero de 2001 , 29 de septiembre de 2003 y 11 de julio de 2007 ); aunque esta doctrina presenta algunas excepciones, como las relativas al supuesto de que el sujeto pasivo se hubiera conformado total o parcialmente con la pretensión de la actora, se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterara la causa petendi' o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, o se transformara el problema litigioso, y cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de estimación de oficio, o se utilizaran argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de que ocasionaran indefensión.

La desestimación de la demanda y la absolución de los demandados no excluye en el caso la posibilidad de la incongruencia de la sentencia, de conformidad con la doctrina legal antes expuesta, al concurrir una de las excepciones a dicha doctrina legal, en los términos que han quedado expresados, al haberse dejado de resolver peticiones oportunamente deducidas por la parte actora en su demanda, concretamente las referidas por la parte apelante, las cuales serán resueltas por esta Sala, superándose así el vicio de incongruencia denunciado como primer motivo del recurso.

TERCERO.- Sobre la infracción de la doctrina jurisprudencial acerca del consentimiento tácito.

Al amparo de este motivo se impugna por la parte actora apelante el pronunciamiento de la sentencia apeladapor el que se justifica la desestimación de la demanda en los siguientes términos:

A mayor abundamiento, procedería la desestimación de la demanda por aplicación de la doctrina sobre el abuso del derecho y su ejercicio contrario a la buena fe por su ejercicio tardío, así como sobre el consentimiento tácito del actor, mantenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio 1.995 , con cita de las SSTS de 21 de mayo de 1.982 , 28 de abril de 1.986 , 28 de abril y 16 de octubre de 1.992 , y que siguen entre otras las SSAP de Córdoba, sección 1ª, de 6 de octubre de 2.000 , de Barcelona, sección 11ª, de 11 de febrero de 2.000 , de Valladolid, sección 3ª, de 2 de julio de 1.999 , que tras reconocer la necesidad de consentimiento unánime de los comuneros para alterar elementos comunes del inmueble, admite el consentimiento tácito de los mismos, derivado del transcurso pacífico de un largo periodo de tiempo, sin formular reclamación alguna, lo que se dice 'debe producir el efecto de tener por renunciado el derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe' añadiendo seguidamente 'el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo (retraso desleal), vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que determinan que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el artículo 7.1 del Código Civil '. En este caso, el amplio período transcurrido desde la utilización exclusiva por parte de los titulares de los locales comerciales del patio discutido, mas de treinta años, motiva la consideración de la reclamación de la actora a estas alturas sobre el carácter común del patio y de su no ejercicio privativo por los demandados y derivado de las obras realizadas para el cambio de uso del local de pasar de realización de actividades de suministro para la construcción a la de aparcamientos y trasteros debe considerarse, desde esta perspectiva, como abusiva y contraria a la buena fe que debe presidir el ejercicio de los derechos subjetivos(Fundamento de Derecho Segundo).

La parte apelante mantiene que las consideraciones jurídicas de la sentencia de primera instancia que justifican la apreciación del consentimiento tácito de las Comunidades de Propietarios actoras sobre la utilización exclusiva por parte de los titulares de los locales comerciales del patio litigioso se oponen a la doctrina jurisprudencial sobre la materia. Lo que se apoya con cita de sentencias del Tribunal Supremo, de entre las se destaca la STS de 27 junio 2011 , en la que se establece lo siguiente: En cuanto al necesario consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal, esta Sala tiene declarado que el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación par no obtener los consentimientos legalmente exigidos.

El motivo es resuelto con base en las siguientes consideraciones:

1.-La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha contemplado desde siempre la modalidad del consentimiento tácito, que ha de resultar clara y concluyentemente de los actos realizados ( STS 11 marzo 1961 ) y necesita, para ser apreciado, fundarse en actos concluyentes e inequívocos que no ofrezcan la posibilidad de diversas interpretaciones ( STS 25 noviembre 1960 ). Dentro de las exigencias derivadas del principio de la buena fe, a las que ha de acomodarse el ejercicio de los derechos ( art. 7.1 Código Civil ), se encuentra la interdicción de la conducta contraria a los propios actos; doctrina expuesta en numerosas resoluciones, de las que es exponente la STS de 21 de Mayo de 1.982 , al expresar que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios). En los mismos términos, la STS de 26 de mayo de 1986 , al afirmar que existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de su voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes ('acta concludentia') y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de dudas, de suerte que el comportamiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia. También se encuentran pronunciamientos jurisprudenciales en el sentido de que el deber de un comportamiento coherente que se deduce de una conducta seria que justifica una confianza y crea un estado que resulta contrario al ejercicio de los derechos opuestos a la decisión establecida ( SSTS. 17 octubre 1984 , 12 diciembre 1985 , 16 septiembre 1986 , 28 abril 1988 , 17 julio 1993 ). Pronunciándose en los mismos términos el Tribunal Constitucional, para el que la conducta precedente supone la vinculación del autor y la imposibilidad de adoptar posteriormente un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento en la buena fe y el deber de coherencia, que limita, por ello, los derechos subjetivos y su ejercicio ( SSTC. 21 Abril 1988 y 198/88 , de 24 de octubre).

2.-Contemplada la modalidad del consentimiento tácito en el concreto ámbito de las alteraciones de elementos comunes en el marco de la propiedad horizontal, encontramos los siguientes pronunciamientos del Tribunal Supremo:

- STS de 16 de julio de 2009 : .../... De esta manera, a pesar de que no quepa duda alguna de que las obras realizadas por la parte demandada afectan a un elemento común del edificio, por lo que exigían para su ejecución el consentimiento unánime de los propietarios manifestado en la correspondiente Junta ( artículos 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal ), resulta claro en este caso que ello fue advertido y tolerado por la parte actora y por la Comunidad de Propietarios y, por consiguiente, tácitamente consentido, pues el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación, como precisan, entre otras, las Sentencias de esta Sala de fecha 23 de octubre y 5 de noviembre de 2008 . En el caso de autos, se aceptó desde su inicio el cerramiento del patio ejecutado por el demandado, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera verificado impugnación alguna, lo que permite considerar la existencia de un consentimiento tácito y, por ende, conduce a la estimación del recurso de casación.

- STS de 6 de marzo de 2013 . En esta resolución se expresa la jurisprudencia del Tribunal Supremo para entender la existencia de un consentimiento tácito en el ámbito de la Propiedad Horizontal para la alteración de la configuración exterior del edificio. En el caso enjuiciado por el TS la controversia que constituye núcleo esencial del recurso de casación se refiere a la suficiencia del consentimiento tácito para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes, y concretamente a la posibilidad de deducir dicho consentimiento tácito de la falta de acción de la comunidad demandante durante largo tiempo, es decir, de la aquiescencia o tolerancia respecto de la situación de hecho creada y mantenida. El TS establece la doctrina jurisprudencialsobre eluso de elementos comunes por un copropietario y el consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios, en los siguientes términos: El consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito. No obstante el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008 ; 5 de noviembre de 2008 ; 26 de noviembre de 2010 , 12 de diciembre de 2011 ; 9 de febrero de 2012 ; 9 de febrero de 2012 y 29 de febrero de 2012 ).

3.- Examinado el caso que nos ocupa, a la luz de la doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta, esta Sala considera que existen elementos en el comportamiento de las Comunidades de Propietarios demandantes que pueden ser interpretados claramente como representativos de un consentimiento tácito respecto de la utilización exclusiva del patio común litigioso por parte de los titulares de los locales comerciales situados en las plantas baja y sótano de los edificios de CAMINO000 números NUM000 y NUM001 , de Málaga, y que, por ello, tienen virtualidad impeditiva respecto del ejercicio del derecho pretendido por aquellas dirigido a obtener la cesación del uso exclusivo por los demandados del patio en cuestión. En este orden de cosas, ha de tenerse en cuenta un hecho, tenido por probado en la sentencia de primera instancia y no controvertido por la parte apelante en esta alzada: la utilización pacífica y exclusiva que los titulares de los locales comerciales han venido haciendo, desde hace más de treinta años y a los efectos de la explotación de su actividad comercial, del patio común situado al fondo de los edificios, que cuenta con un único acceso a través de uno de los locales y en el que los vecinos no han tenido participación ni actuación alguna durante tan dilatado período de tiempo.

Es en consideración a la realidad expuesta (actitud pasiva durante dilatado período de tiempo) que ha de apreciarse la existencia de un consentimiento tácito de las Comunidades de Propietarios actoras sobre la utilización exclusiva del patio común, por los propietarios de los locales comerciales, para la explotación de la actividad comercial sucesivamente desarrollada en dichos locales. No constando en el proceso datos que evidencien una manifestación de la voluntad de las Comunidades de Propietarios contraria a la prolongada situación posesoria del patio común, hasta las Juntas Generales Extraordinarias celebradas en fecha 26 de septiembre de 2006, en las que aquellas han acordado el inicio de acciones judiciales contra los ahora demandados.

Lo que nos lleva a entender que el comportamiento de las Comunidades de Propietarios demandantes vincula a éstas al mantenimiento del estado de cosas por ellas consentido, impidiendo una actuación posterior dirigida a obtener la modificación de dicho estado de cosas en abierta contradicción con aquel comportamiento; ello por exigencias del principio de la buena fe. Ello con rechazo del segundo motivo del recurso de apelación.

CUARTO.- Sobre la procedencia de las acciones ejercitadas.

Por último, se afirma por la parte apelante la procedencia de las pretensiones que, formuladas en la demanda, no han sido resueltas expresamente en la sentencia apelada, cuales: a) la declaración de que las obras ejecutadas por los demandados suponen la alteración inconsentida de un elemento común, con la consiguiente condena de los mismos a reponer dicho elemento común a su estado originario anterior a tales obras; y b) la declaración de que los demandados tienen la obligación de utilizar el patio común de acuerdo con su destino natural, condenándolos a estar y pasar por dicha declaración.

Examinándose separadamente cada una de las expresadas pretensiones:

1.-Los demandados han realizado obras en los locales comerciales de su propiedad, ubicados en las plantas baja y sótano de los Edificios de CAMINO000 números NUM000 y NUM001 , consistentes en la demolición parcial de las paredes de cerramiento, con mantenimiento de los pilares, quedando los locales comunicados directamente con el patio común situado al fondo de los edificios. Partiendo de la consideración del patio como elemento común de los edificios, las mencionadas obras suponen, a juicio de las demandantes: a) la utilización exclusiva por los demandados de un elemento común; b) la alteración de la configuración de dicho elemento común; c) la alteración de la configuración del edificio; d) perjuicio a los demandantes por la producción de ruidos; e) perjuicio y daño a un elemento común de ambos edificios, en beneficio de unos propietarios concretos; y f) modificación, en su consecuencia, del título constitutivo. Lo que justifica la pretensión de la parte actora declarando la situación antes descrita y condenando a los demandados a la reposición del elemento común a su estado originario.

La pretensión actora ha de entenderse expresamente desestimada por la sentencia de primera instancia en todo lo que se refiere a la denuncia de la apropiación por los propietarios demandados del uso exclusivo del patio común, conforme ya ha quedado antes expuesto.

Por lo demás, han de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

a') Los Estatutos por los que se rigen las Comunidades de Propietarios demandantes, incorporados al título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, otorga a los propietarios de los locales comerciales situados en las plantas baja y sótano de los edificios unas amplias facultades para la ejecución de obras de alteración de su estructura y configuración exterior, que incluye su división material para formar otros más reducidos e independientes, disminuidos por segregación o aumentados por agrupación de alguna parte; pudiendo realizarse dichas modificaciones, incluso la apertura, cierre o modificación de huecos a la calle, por sí solos y sin necesidad de contar con el consentimiento de los demás ni el acuerdo de la Junta, a la que simplemente se comunicará esta intención, con la única limitación de que no se altere la estructura general ni la seguridad del Edificio, ni suponga alteración de las cuotas asignadas a los restantes departamentos.

Esta Sala considera que las obras ejecutadas por los demandados son susceptibles de ser enmarcadas dentro de las facultades de modificación contempladas en los Estatutos, sin que representen una vulneración de los límites establecidos en los mismos ni de las limitaciones legales impuestas por el art. 7º de la Ley de Propiedad Horizontal . Efectivamente, no consta que las obras realizadas en los locales comerciales menoscaben o alteren la seguridad de los edificios, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudiquen los derechos de otro propietario. Siendo así que la ubicación del elemento común en cuestión, patio interior situado al fondo de los edificios, sin visión desde la calle, minimiza, hasta llegar a excluir, los efectos que la supresión de los cerramientos de los locales pudiera producir sobre la configuración exterior de los edificios.

b') Lo propio ha de afirmarse respecto de la pretendida alteración de la configuración del patio común, al no haberse modificado la diafaneidad de su espacio, claramente delimitado con relación a la respetiva superficie de cada uno de los locales, siquiera haya disminuido considerablemente las paredes que separaban físicamente al patio común de los locales.

c) El supuesto perjuicio que las obras deparan a los demás propietarios, traducido en la producción de ruidos, ha de ser rechazado como argumento a favor de la prosperabilidad de la pretensión actora. Partiéndose del hecho probado de la utilización pacífica y exclusiva que los titulares de los locales comerciales han venido haciendo, desde hace más de treinta años y a los efectos de la explotación de su actividad comercial, del patio común situado al fondo de los edificios, y habida cuenta las características de la actividad comercial sucesivamente desarrollada por los titulares de los locales, taller de mecánica del automóvil, primero, y venta de materiales de construcción, después, con ocupación material de la superficie del patio común en ambos casos, todo ello nos lleva a concluir que la actividad que en el futuro se va a ejercer en los locales comerciales, aparcamiento de vehículos en el interior de los locales, sin ocupación del patio, va a representar una importante disminución de los ruidos que, durante más de treinta años, se han venido produciendo en el patio común de los edificios, sin oposición ni protesta de los demás propietarios. En tanto que el beneficio que los demandados obtienen de las repetidas obras no supone una alteración del régimen de utilización exclusiva por los mismos del patio común, de forma pacífica y largamente dilatada en el tiempo.

d') Por último, ha de descartarse que las obras representen una alteración del título constitutivo, al tratarse de unas modificaciones realizadas conforme a las previsiones estatutarias y legales, manteniéndose las cuotas atribuidas por el título a cada una de las distintas unidades inmobiliarias (pisos y locales) resultantes de la división horizontal de los edificios.

Lo que determina el rechazo de la pretensión actora examinada.

2.-A igual conclusión desestimatoria ha de llegarse respecto de la postrera pretensión actora objeto de examen, contraída a la obligación de utilizar el patio común de acuerdo con su destino natural, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración. Los términos en que se ha apreciado la existencia del consentimiento tácito de las Comunidades de Propietarios actoras sobre la utilización exclusiva del patio común por los propietarios de los locales comerciales, para la explotación de la actividad comercial sucesivamente desarrollada en dichos locales, y la consecuencia jurídica anudada a dicho consentimiento tácito, traducida en la vinculación de aquellas al mantenimiento del estado de cosas por ellas consentido, nos lleva a reiterar aquí el rechazo de la pretensión encaminada precisamente a obtener la modificación de la situación posesoria que, de forma pacífica y prolongada, han venido manteniendo los demandados sobre el patio común de los edificios, por lo que aquélla comporta de infracción del principio de la buena fe.

QUINTO.- Conclusión.

Por todo lo que hasta aquí expuesto, rechazados todos los motivos aducidos por la parte apelante, procede la desestimación del recurso de apelación, y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CAMINO000 Nº NUM000 y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CAMINO000 Nº NUM001 , de Málaga, contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2011 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Málaga en los autos de Juicio Ordinario nº 117/2007, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso, y con pérdida del deposito prestado por dicha parte para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.