Sentencia CIVIL Nº 851/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 585/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 585/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9BIS GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 2179/2017
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ.-
S E N T E N C I A Nº 851
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª MARIA JOSÉ ALCALÁ FERNÁNDEZ
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 5 de Diciembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 585/2019, en los autos
de Juicio Ordinario nº 2179/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº9BIS de Granada, seguidos en virtud de
demanda de doña Gregoria , representado por la procuradora doña Yolanda Reinoso Mochón y defendido por
el letrado don Daniel Pineda Cuadrado; contra BBVA S.A., representado por la procuradora doña Ana Maravillas
Campos Pérez-Manglano y defendido por el letrado don Samuel Tronchoni Ramos.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 14 de Marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Gregoria frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.

Se imponen las costas a la parte actora'.



SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 5 de Junio de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 14 de Junio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 28 de Noviembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso la parte actora contra la sentencia de Instancia que desestima la demanda, en base a los siguientes fundamentos: 1º.- Error en la valoración de la prueba: De los documentos aportados junto con la demanda queda acreditada la existencia de las cláusulas impugnadas (cláusula suelo y cláusula de interés de demora) y de su relación con la escritura objeto de litigio, a la que ambas cláusulas fueron objeto de subrogación por la ahora actora.

2º.- Error en la valoración de la prueba: De la contestación a la demanda y la documentación aportada por la demandada: De dicha documental no puede acreditarse la superación del doble filtro de transparencia, ni la falta de relación de dicho préstamo con el subrogado por la actora. Ni tan siquiera se impugna de contrario la cantidad objeto de reclamación hasta el mes de Mayo de 2013 fecha en la que la demandada dejó de aplicar la cláusula suelo en sus préstamos.

3º.- Error en la valoración de la prueba: Falta de transparencia y abusividad de las cláusulas impugnadas.

En definitiva interesa la nulidad de la cláusula suelo, así como la devolución de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la misma que asciende a la cantidad de 2.267,57 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada pago.

4º. En cuanto a la cláusula de intereses de demora del 19%, una vez acreditada su incorporación al contrato de la demandante, corresponde su declaración como abusiva al establecer una indemnización desproporcionada (conforme al art. 85.6 TRLCU) en caso de incumplimiento de la obligación de pago.

5º.- Expresa condena en costas por las causadas en la Instancia de conformidad con el art. 394 Leciv.

Dado traslado a la demandada del recurso interpuesto de contrario, interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida en sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- La demanda interpuesta por la actora tiene por objeto el ejercicio de acción individual para la declaración de nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés (cláusula suelo/techo) así como de la cláusula de interés de demora que se establece en un 19%.

Sostiene en su escrito rector que dichas cláusulas le son aplicadas a la prestataria en virtud de escritura de compraventa y subrogación de fecha 15 de Diciembre de 2008 (documento nº 1 adjunto a la demanda).

Por la Juzgadora 'a quo' se concluye que no se acredita la relación entre las cláusulas litigiosas y su aplicación al contrato de préstamo entre las partes, careciendo la actora de legitimación activa, y que además el préstamo se encuentra cancelado según mantiene la demandada en fecha 30 de Noviembre de 2017, justo después de la interposición de la demanda en fecha 4 de Octubre de 2017.

Pues bien, analizando nuevamente la documental aportada por la actora así como la aportada por la demandada se concluye que efectivamente nos encontramos ante una escritura de compraventa y subrogación en un préstamo hipotecario cuyos antecedentes acreditados son los siguientes: 1º.- En fecha 27 de Marzo de 2003, por Don Genaro y Doña Mariola y por otro lado la entidad bancaria BBVA S.A. suscribieron una escritura de préstamo hipotecario, donde entre otras se establece además de una cláusula suelo, la cláusula de interés de demora del 19%.

2º.- Posteriormente en fecha 11 de Mayo de 2006 las mismas partes acuerdan realizar una novación del anterior préstamo hipotecario, consistente entre otras en la obtención de un mayor capital así como estipular un nuevo tipo de interés mínimo (del 3,00%), que establece en los siguientes términos: 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15,00% ni inferior al 3,00% nominal anual'.

3º.- En fecha 15 de Diciembre de 2008 la ahora actora adquiere por título de compraventa la vivienda objeto del anterior préstamo, así como se procede a la subrogación en el mismo, al establecer entre sus cláusulas la Estipulación SEGUNDA: C): ' El resto de CIENTO DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS (118.345,00 euros) que es el importe de la hipoteca que al día de hoy grava la vivienda descrita, las deduce la parte vendedora y son retenidas por la compradora para pagar en la forma convenida el préstamo con hipoteca que grava la finca a favor de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. asumiendo la deuda y subrogándose en el préstamo y en las obligaciones resultantes para la parte prestataria por razón de dicho préstamo, de carácter real y personal, y fija como domicilio para la práctica de requerimientos y notificaciones el de la propia vivienda hipotecada'.

4º.- El mismo día, 15 de Diciembre de 2008, la actora y la entidad BBVA S.A. suscriben un contrato de modificación del préstamo anterior, en el que acuerdan la modificación del diferencial constante, en concreto se rebaja del 1,20% al 0,90 %.

5º.- En el año 2013 la entidad BBVA acordó la eliminación de la cláusula suelo, dejando de aplicar la misma en lo sucesivo.

6º.- En fecha 30 de Noviembre de 2017 este préstamo fue cancelado.



TERCERO.- Analizada nuevamente la prueba aportada por las partes, queda acreditada la existencia de legitimación activa de la actora en cuanto a la petición de nulidad de las cláusulas objeto de controversia, especialmente en relación a la cláusula suelo del 3,00%.

Existe efectivamente relación directa entre el préstamo suscrito en el año 2003 y modificado el 2006 y la compraventa y subrogación de la actora en el mismo, si bien no consta en la escritura de compraventa y subrogación la aceptación expresa de dicha subrogación de la actora por parte del banco, el documento nº 4 suscrito por las partes el mismo día de la compraventa acredita la subrogación y aceptación de la misma por la demandada BBVA S.A. dado que ambas partes proceden de manera privada (sin perjuicio de su elevación a público) a la modificación de las condiciones del préstamo, en concreto en lo relativo a la rebaja del tipo de interés (diferencial) documento que no ha sido impugnado por las partes dando plena validez a dicha subrogación expresada en la escritura de compraventa y subrogación.

Queda por ello acreditada la legitimación de la actora para instar la nulidad de las cláusulas de interés de demora y suelo que le fueron aplicadas, debiendo por ello estimar el recurso de apelación en cuanto a la legitimación de los actores, entrando a analizar en primer lugar la nulidad de la cláusula suelo.

La cláusula limitativa del tipo de interés (suelo/techo) se contiene en la escritura de novación de fecha 11 de Mayo de 2006 cuyas condiciones son en las que se subroga la actora, estableciendo al respecto un límite en el tipo de interés del 3,00% y del 15,00%. Debemos acordar la nulidad de la citada cláusula, sin perjuicio que la misma dejase de aplicarse en el año 2013, con los efectos resarcitorios que ello conlleva.

Efectivamente debemos declarar dicha nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de Diciembre de 2008 en relación a la escritura de novación de 11 de Mayo de 2006, al considerar que la prueba practicada en el procedimiento, consistente en la escritura de préstamo y el 'pantallazo' aportado por la demandada no puede justificarse que existiera información precontractual sobre las consecuencias económicas y jurídicas de este tipo de cláusulas; como ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.

La STS de pleno de 8 de junio de 2017 recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' La consecuencia de la nulidad declarada es la condena a la demandada a la devolución de lo cobrado por aplicación de la citada cláusula, y de conformidad con lo solicitado, debe restituirse lo pagado de más, cantidad que ha quedado fijada por la actora en la de 2.267,57 €, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada pago ( art. 1303 Cc).



CUARTO.- En cuanto a la cancelación del préstamo hipotecario en este sentido ya nos pronunciamos en la sentencia de 24 de abril de 2018 (rec. 708/2017 ) al igual que en otras muchas (como por ejemplo el reciente Rollo 954/ 2018 en sentencia de 8 de Marzo de 2019 ), con ocasión de cancelarse anticipadamente el préstamo hipotecario, mediante la dación en pago del inmueble, donde entendíamos que esta circunstancia no le impedía la prestataria que hizo la cancelación de la operación, solicitar posteriormente la nulidad de las condiciones generales que considera abusivas y reclamar las cantidades que hubiera abonado de más. Y más recientemente, en un supuesto similar al presente, en el rollo 554/2018 nos pronunciamos en los siguientes términos: ' Coincidimos con la parte apelante, en cuanto a la insuficiente motivación de la resolución recurrida, que no toma en consideración que la demandada, en la contestación, no cuestiono el pago de cantidades por encima del interés variable pactado, como consecuencia de la existencia de cláusula suelo.No existe la imposibilidad alegada por la demandada, para ejercitar la acción que nos ocupa, por haberse extinguido el contrato. No compartimos esta valoración, destacando que, en todo caso, el préstamo se suscribió vigente la Ley de Consumidores Para rechazar la tesis del recurso basta con recordar el artículo 1301.4 CC y la doctrina del Tribunal Supremo, por todas STS de 19 de febrero de 2018 , que establece, en los casos de anulabilidad, el momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad, cuando se consuma o extingue el contrato, sin que por tanto la cancelación del préstamo o los pagos realizados por él sean óbice para emitir un pronunciamiento sobre ineficacia o nulidad contractual, y en consecuencia sobre la cláusula objeto del litigio y sus consecuencias, sin existir, por otra parte, ningún acto concluyente e inequívoco que permita establecer el compromiso del prestatario para no entablar la acción que nos ocupa. El interés jurídico del pronunciamiento por otra parte resulta evidente cuando, como destacamos al inicio, no se pone en cuestión la procedencia de restituir lo pagado en exceso como consecuencia de la estipulación litigiosa.En este mismo sentido la sentencia de la AP de Gerona sección 1, 5 de julio de 2018 (rec. 332/2018): ' El motivo no puede ser acogido, pues no sólo no existe norma legal que impida la declaración de nulidad de un contrato ya consumado, sino que incluso se permite la nulidad de un contrato después de su consumación, pues el artículo 1.301 del Código civil fija el plazo para instar la nulidad en el caso de error o dolo desde su consumación y en el caso de incapaces o menores desde que salieron de la tutela, lo cual significa la posibilidad de instar la nulidad de un contrato tras haberse cumplido todas las prestaciones. Y lo mismo puede decirse si se solicita la nulidad de alguna de sus cláusulas. Lo argumentado por el recurrente tendría lógica jurídica si la declaración de nulidad de una cláusula no tuviera ninguna consecuencia jurídica - nulidad del vencimiento anticipado de un contrato ya cumplido íntegramente-, pero no respecto de aquellas cláusulas que pueden tener consecuencias de devolución de determinadas contraprestaciones. Y más aún si la cláusula cuya declaración de nulidad se fundamenta en la nulidad absoluta por contravenir una norma imperativa o prohibitiva, como es el caso, y si ello tiene como consecuencia la devolución de prestaciones o el cumplimientos de otras como consecuencia de la declaración de nulidad, ningún impedimento jurídico existe para acordarlo'.

Ante la cancelación de los préstamos hipotecarios (en este caso con posterioridad a la interposición de la demanda), es cierto que no resulta posible condenar al Banco a eliminar de los préstamos las condiciones generales de contratación declaradas nulas y por ello el fallo de la sentencia debía limitarse a declarar la nulidad de las cláusulas suelo y a condenar al Banco a devolver las cantidades cobradas en exceso si así se hubiera valorado.



QUINTO.- En siguiente lugar sostiene la apelante en el recurso la petición de nulidad de la cláusula de interés de demora, la misma se encuentra incluida en las condiciones pactadas en la escritura de préstamo hipotecario de 2003 al que la actora se subrogó, en concreto en la cláusula financiera 6ª y que establece un interés de demora del 19%.

En relación al carácter abusivo de los intereses de demora pactados en los contratos entre un profesional y un consumidor y el papel del juez en el control de este tipo de cláusulas, la cuestión ha sufrido en estos últimos años una profunda transformación que se inició con la doctrina fijada por el Tribunal Europeo y que recoge la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 al decir que se estará 'ante un interés moratorio abusivo, cuando, a falta de otros elementos que permitan estimar la presencia de circunstancias excepcionales, el interés moratorio aplicado en el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor, en relación con nuestra ley nacional ( art. 85.6, texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios Real Decreto Legislativo 1/2007), supone la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones, lo que podrá entenderse como factible cuando, tal como señala el apartado 68 STJUE 14 de marzo de 2013, 'el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente', atendiendo, dada la remisión que el apartado 74 de la misma sentencia hace por reenvío a los puntos 85 a 87 del Informe de la Abogada General en sus conclusiones, a 'las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos''.

El cambio legislativo que introdujo la Ley 1/2013 al dar una nueva redacción al art. 114 de la LH, de tal forma que los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la vivienda habitual no podía superar el tres veces del legal del dinero, motivó que este criterio fuera admitido inicialmente por esta Sala, que fue modificado de nuevo a partir de la sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 que establece que el límite del art. 114 de la LH con su nueva redacción según la Ley 1/2013, no prejuzga la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora y no impide ' que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es 'abusiva' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva'.

Precisamente, en aplicación de esta doctrina europea, el TS ha dictado la sentencia del Pleno de 3 de junio de 2016 (rec. 2499/2014), que de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14), art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE y las sentencias del mismo Tribunal de Casación de 22 de abril de 2015 (rec.2351/2012) y de 23 de diciembre de 2015 (rec. 2658/2013), le lleva a considerar abusiva una cláusula de intereses de demora en una escritura de préstamo hipotecario que supere en dos puntos el tipo de intereses remuneratorios: ' En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

8.- De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.

También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos'.

En las presentes nos encontramos con un interés remuneratorio correspondiente al pactado en el documento nº 4, consistente en la modificación del diferencial en el que la actora se subrogó, que desciende del índice de referencia (Euribor) +1,20% al +,90% con efectos a partir del 1 de Diciembre de 2008.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias antes menciona, como los intereses de demora pactados en el contrato de préstamo superan en dos puntos el interés remuneratorio, deben considerarse abusivos por suponer una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumple sus obligaciones, lo que no impide que sea de aplicación el interés remuneratorio pactado.



SEXTO.- Estimado el recurso, no procede la condena en costas procesales por las causadas en esta alzada ( art. 398.2 Leciv).

Respecto a las costas procesales de la Instancia, dada la estimación íntegra de la demanda, procede de conformidad con el art. 394.1 Leciv la condena en costas a la demandada por las causadas en dicha instancia.

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gregoria contra la sentencia de fecha 14 de Marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9BIS dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 2179/2017, revocando íntegramente dicha resolución y acordándose en su lugar: 1º.- La estimación de la demanda de nulidad de la cláusula suelo de un 3,00% establecida en la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 11 de Mayo de 2006 al que se subrogó la actora por medio de escritura de escritura de compraventa y subrogación de fecha 15 de Diciembre de 2008.

2º.- Condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad total de 2.267,57 €, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada pago como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula.

3º.- Acordar la nulidad de la cláusula de interés de demora de un 19% establecida en la escritura de préstamo de 27 de Marzo de 2003 al que se subrogó la actora por medio de escritura de escritura de compraventa y subrogación de fecha 15 de Diciembre de 2008, lo que no impide que sea de aplicación el interés remuneratorio pactado.

4º.- Condena en costas procesales a la demandada por las causadas en la Instancia ( art. 394.1 Leciv).

Sin condena en costas por las causadas en esta alzada ( art. 398.2 Leciv) y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.