Sentencia CIVIL Nº 89/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 344/2017 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0017237
Recurso de Apelación 344/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 108/2015
APELANTE:: D./Dña. Jose Pablo
PROCURADOR D./Dña. INES VERDU ROLDAN
APELADO:: LEASE PLAN SERVICIOS SA
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a veinte de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
108/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante
D. Jose Pablo , representado por la Procuradora Dña. INÉS VERDU ROLDAN y de otra como apelada
LEASE PLAN SERVICIOS SA , representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
03/02/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/02/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: "Que, ESTIMANDO la DEMANDA formulada por LEASE PLAN SERVICIOS SA, representada por el Procurador de los Tribunales don Francisco José Abajo Abril contra DON Jose Pablo representado por la Procuradora de los tribunales doña Inés Verdu Roldan, DECLARO resuelto el contrato litigioso desde el 6 de noviembre de 2014, CONDENANDO al demandado a: 1.-Pagar a LEASE PLAN SERVICIOS SA la cantidad de 1.134,66 euros más intereses de demora del 1% mensual pactados y 2.- Pagar a LEASE PLAN SERVICIOS SA la cantidad de 5.938,02 euros correspondientes a la cláusula penal pactada.

Se imponen al demandado las costas procesales causadas en la presente instancia."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Jose Pablo , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan, en lo pertinente, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, mientras no se opongan a los que se recogen a continuación.


PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio ordinario número 108/2015 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia (JPI) nº 26 de Madrid, promovido por LEASE PLAN SERVICIOS S.A., contra DON Jose Pablo , sobre resolución contractual y reclamación de 7.073,68 €, en virtud de contrato de renting suscrito entre las partes el 19 de febrero de 2014, respecto al vehículo Peugeot Modelo 208, matrícula .... XDC . De la cantidad reclamada, 1.134,66 € corresponden con las mensualidades impagadas de septiembre, octubre y noviembre de 2014, y 5.805,45 € al 50% de las rentas pendientes de abono hasta la fecha de finalización del contrato, en aplicación de la cláusula penal, 19ª del mismo, habiendo sido ya recuperado el vehículo.

Con fecha 3 de febrero de 2017 se dicta sentencia estimatoria de la demanda y contra dicha resolución interpone recurso de apelaciónel demandado , alegando que la cláusula 19 del contrato de alquiler del vehículo, cláusula penal, es nula por abusiva, tratándose de un contrato de adhesión y siendo el demandado consumidor. Solicita en consecuencia que se estime parcialmente la demanda sólo en la cantidad correspondiente a las mensualidades impagadas y se le absuelva del pago de 5.939,02 €. Entiende de aplicación la Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017.

Recurso al que se opone la demandante que insta la confirmación de la sentencia, sin que la posición del apelante venga justificada por la Sentencia del TJUE que menciona en su recurso.



SEGUNDO.- No se cuestiona que estamos en presencia de un contrato de renting. Como recoge la SAP Madrid, sección 19ª, de 28 de septiembre de 2006 (EDJ 2006/304090): ' El contrato de renting , de naturaleza netamente mercantil puede ser definido como aquel por el que una de las partes, el empresario de renting o arrendador, se obliga a ceder a otra, el uso de un bien (en este caso un vehículo) por tiempo determinado a cambio de un precio, siendo de cuenta del arrendador el mantenimiento. Integran así este contrato, junto a las obligaciones propias del arrendamiento, de cesión temporal de uso del bien mediante precio, otras propias de la prestación de servicios, por cuanto es consustancial al mismo la asunción del mantenimiento de los bienes cedidos por el arrendador o empresa de renting, lo que conlleva en la práctica la reparación de los mismos durante toda la vigencia del contrato, garantizando su permanente disponibilidad al arrendatario, de ahí que se incluya su reemplazo por otro similar, bien de modo definitivo o mientras dure el arreglo del primero.

La normativa aplicable a este contrato viene así representada, en primer lugar por lo pactado en el mismo, según expresamente se establece en el artículo 57 del Código de Comercio , y en lo no previsto serán de aplicación supletoria las normas generales sobre contratación mercantil contenidas en el expresado Código de Comercio y las del contrato de arrendamiento del Código Civil ( artículos 2 y 50 del Código de Comercio )'.

Por su parte la SAP Madrid, sección 18ª, de 26 de marzo de 2007 (EDJ2007/113334), expresa que '....el renting supone un alquiler, por parte de empresarios que no quieren comprar. El renting, también denominado 'arrendamiento empresarial', puede ser definido como un contrato por el que una de las partes se obliga a ceder a la otra el uso de un bien, por tiempo determinado, a cambio del pago de un precio, siendo de cuenta del arrendador el mantenimiento. Se trata, pues, de un contrato mercantil, consensual, bilateral, oneroso y conmutativo que integra las características esenciales del arrendamiento de cosas y una prestación de servicios, por cuanto se asegura el mantenimiento del bien cedido'.

En nuestro caso el contrato se pacta el 19 de febrero de 2014 por un plazo de 48 meses, es decir cuatro años, hasta el 19 de febrero de 2018, durante los cuales el demandado debía pagar una renta mensual ascendente a 312,58 € más el 21% de IVA (total 378,17 €). No se discute el impago de las rentas correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre del 2014 por un total de 1.134,66 €, cantidad esta que tampoco se cuestiona por el demandado.

En concepto de cláusula penal la demandante reclama 5.939,02 € que corresponde al 50% de los pagos mensuales desde el 1 de diciembre de 2014 hasta el 18 de febrero de 2018, esto es 38 meses multiplicados por 312,58 € cada uno.

Se discute la validez de la cláusula 19ª del contrato sobre 'incumplimiento' que dice así : 'Si el cliente dejara de pagar cualquier cantidad a su vencimiento, estará obligado a pagar un interés del 1% mensual sobre la cantidad adeudada, hasta que ésta sea efectivamente satisfecha, además de los gastos de devolución bancarios y cualesquiera otros que el incumplimiento ocasione. Si el cliente dejara de pagar dos o más rentas o incumpliera sus obligaciones frente a LEASEPLAN, está podrá resolver unilateralmente el contrato, tomar posesión del vehículo y exigir del cliente, además de las cantidades impagadas con sus gastos e intereses de demora, una indemnización igual al 50% de la suma de las rentas pendientes de vencimiento'.

Mantiene el apelante que la cláusula 19ª del contrato de renting objeto de este juicio, es nula por abusiva, estando ante un contrato de adhesión y teniendo el demandado la condición de consumidor.

Entendemos sin embargo que dicha condición no ha sido acreditada, tratándose en todo caso de un contrato mayoritariamente mercantil.

Como recoge la SAP Málaga, sec. 6ª, de 10-5-2016 (nº 319/2016, rec. 9/2014 ): '

SEGUNDO.- Basándose el recurso en la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula 20ª del contrato de alquiler de vehículos sin conductor suscrito entre las partes con fecha 26 de Septiembre del 2005 que tuvo por objeto el vehículo..., es de cita obligada, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (EDL 1993/15910), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la reciente Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo (EDL 2011/260927) y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo (EDL 1999/66197) y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo (EDL 1985/9971) y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo (EDL 1997/23335) y del Consejo. El art. 3 de la Directiva 93/13/CEE define las cláusulas abusivas en los siguientes términos: '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.' Por tanto, se considera que una cláusula no negociada es abusiva cuando causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se derivan del contrato. La apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual tiene en cuenta: (i) la naturaleza de los bienes o servicios que son objeto del contrato; (ii) las circunstancias que concurran en la celebración del contrato; (iii) las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que haya que proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. En caso de dudas sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor (art. 4 Directiva).

En el ordenamiento nacional, nos encontramos con el Real Decreto Legislativo 1/ 2007 de 16 de noviembre (EDL 2007/205571), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU), y la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (EDL 1998/43305)(LCGC). El art. 1.1 LCGC define las condiciones generales de la contratación diciendo: 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. La LCGC tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación. Y el art. 8 de la LCGC sanciona con nulidad a las condiciones generales que sean abusivas. Dicho precepto, tras declarar en su apartado 1º que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, en su apartado 2º, declara nulas en particular, las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, remitiéndose a la normativa de consumidores y usuarios (en la dicción literal, al art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio (EDL 1984/8937), General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y tras el RDLeg. 1/2007 , habrá que entender por tales las enumeradas en los arts. 85 a 90 TRLGCU, a los que nos hemos referido en el apartado anterior). El art. 80 TRLGCU (en la redacción vigente a la fecha de la demanda) establece los siguientes requisitos de la cláusulas no negociadas individualmente: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido; c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas . Y en concreto en el art. 82.1 TRLCU encontramos la definición de cláusula abusiva : 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.' El art. 82.4 TRLCU considera en todo caso cláusulas abusivas las que: (i) vinculen el contrato a la voluntad del empresario; (ii) limiten los derechos del consumidor y usuario; (iii) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; (iv) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba; (v) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o (vi) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. Este precepto es desarrollado por el TRLCU en los arts. 85 a 90'.

Pero la aplicación de la anterior normativa exige que se trate de un contrato suscrito por un consumidor.

Y en nuestro caso es de ver que en la declaración que realiza para solicitar justicia gratuita (al folio 61) manifiesta ser autónomo.

Sigue diciendo la citada sentencia de la AP de Málaga: A la parte que alega la abusividad de la cláusula y la aplicación de la normativa de consumidores le incumbe la carga de la prueba de acreditar su condición de consumidor, lo que no concurre en el presente caso. El contrato celebrado es conocido como 'renting empresarial', siendo un contrato que no suele ser concertado por consumidores, y la parte apelante no ha acreditado que el contrato fuera suscrito para ser utilizado el vehículo en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. El carácter de consumidor permite, en palabras de la STS de 10 de marzo de 2014 , el 'control específico de abusividad, propio de la contratación bajo condiciones generales como modo propio y diferenciado de contratar y, en particular, del posible carácter abusivo de la correlación entre el plazo de duración y de prórroga automática del contrato en conexión con la facultad de resolución pactada.' Añade el Tribunal Supremo que en los casos en los que no existe en la parte contratante la condición de consumidor no puede examinarse el posible carácter abusivo de la cláusula como condición general de la contratación sino que ha de estarse al régimen general del contrato por negociación que atiende, fundamentalmente, a la voluntad manifestada por las partes'.

Como recordamos en nuestro auto de de 19-2-2016, (Recurso de Apelación 335/2015 ): '...la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1.255 CC la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2.000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2.001; 4 de julio de 2.008; y 12 de diciembre de 2.008'.

La validez de dichas cláusulas se recoge también en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 506/2008 de fecha 4 de junio de 2008 al indicar 'como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de Comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo'.

También el Auto de la AP Madrid, Sección 9ª, de 23 de julio de 2015 declara: 'El pacto de vencimiento anticipado en sí mismo no puede considerarse abusivo por el hecho de incluirse en el contrato, toda vez que lo que prohíbe el artículo 1256 del Código Civil es que la validez o eficacia del contrato quede a la voluntad de una de las partes, lo que no puede confundirse con la posibilidad de resolver el contrato por una de las partes, en caso de incumplimiento de la otra, en la medida que si bien el plazo para la devolución del préstamo se establece en beneficio fundamentalmente del deudor, nada impide que en caso de incumplimiento bien la ley o las partes pueda prever que se dé por vencido el préstamo, y sin que tal clausula implique que se deje la validez y eficacia del contrato a la voluntad de una de las partes, en la medida que dicho vencimiento anticipado se basa en el previo incumplimiento del prestatario.

La STJUE de 14 de marzo de 2013 viene a establecer que corresponde al juez nacional comprobar especialmente si la facultad del profesional de dar por vencido anticipadamente el préstamo, se realiza como consecuencia de haber existido un incumplimiento de una obligación esencial, y si dicho incumplimiento tiene carácter grave respecto a la duración del contrato y su cuantía.

En este caso, no acreditando el apelante la condición de consumidor no procede el control de abusividad interesado en su recurso, sin que estemos ante un préstamo (como refiere la sentencia de primera instancia), y sin que lo dicho contradiga la STJUE de fecha 26 de enero de 2017, que menciona el recurrente y que se versa sobre contratos concertados con consumidores.

A la vista de lo anterior el vencimiento anticipado no es una clausula nula por sí misma, ni en su aplicación, teniendo en cuenta que el demandando de los 48 meses pactados, abonó solo diez, dejando impagados a fecha de la demanda (28-1-15), cinco mensualidades, lo que implica incumplimiento grave de una obligación esencial.



TERCERO.- Partiendo pues de la validez de la cláusula penal, la 19ª del contrato, procede examinar si cabe su moderación.

A este respecto cabe referir la SAP Pontevedra, sec. 1ª, de 25-2-2016 (nº 90/2016, rec. 733/2015 ), que dice lo siguiente: '

TERCERO.- De la cláusula penal y los intereses moratorios.- Se ha pactado que en caso de que proceda la resolución contractual como cláusula penal, procede el pago del 60% de las cuotas que restan por cumplir.

La finalidad de la cláusula penal en el caso de los contratos de renting no es otra que la de garantizar al arrendador que, aun extinguido el negocio, seguirá percibiendo la renta o un importe a tanto alzado durante un periodo de tiempo razonable dentro de lo que en principio podía considerar ganancia esperable según el plazo contractual pactado o el importe de las prestaciones cumplidas y por cumplir por el arrendatario; y todo ello como recíproca exigencia a una legítima expectativa de la arrendadora que procede a adquirir un bien según las especificaciones de la arrendataria para ponerlo a su exclusiva disposición por un tiempo cierto y que ve frustradas sus expectativas de beneficio empresarial al recuperar la posesión de un bien no seleccionado por ella, mermado en su precio de venta o nuevo arriendo y con una limitada vida útil, conceptos todos ellos plenamente indemnizables.

Como dice la SAP Barcelona de 14 de abril de 2010 que '... La indemnización prevista por la terminación y cancelación anticipadas, lejos de poder considerarse una cláusula abusiva o que produzca un desequilibrio para la arrendataria, consiste en una cláusula penal cuya eficacia depende del vencimiento anticipado por causa imputable al arrendatario y viene destinada a paliar el lucro cesante o la pérdida de expectativas de beneficio para la arrendadora, que otorgó el contrato con la otra parte por un período irrevocable y por el que se pactaron las condiciones económicas del 'renting ', y, entre ellas, la facultad de poderse resarcir de la parte de amortización del vehículo objeto del contrato, que no se cubra cuando lo recupere, habida cuenta de que la depreciación de su valor de mercado a menudo supera su amortización contable.

Como medio de garantizar el cumplimiento en el plazo convenido, las partes insertaron una cláusula penal en el contrato , con el carácter usual de pena moratoria sustitutiva, a manera de sanción pecuniaria (o mejor, de facilitación del cumplimiento o sustitución de éste) y de liquidación por anticipado del daño que pueda originarse para el caso de que el deudor se constituya en mora (en consecuencia, no es preciso ni probar la existencia del daño ni su cuantía, y aunque calculada a base de la cuantía probable de la indemnización por eventuales daños y perjuicios, esta pena sustitutiva es exigible siempre que no haya cumplimiento exacto, aunque aquellos no hayan llegado a producirse o no haya alcanzado la cuantía fijada para la pena), pero no puede desvincularse de la obligación principal (de ahí su carácter accesorio), al amparo del art. 1152 CC (que, en realidad contiene normas de derecho dispositivo y criterios legales de interpretación de la voluntad de las partes), de forma que, por regla general, declarado el incumplimiento contractual imputable a una parte (exclusión pues, de caso fortuito, fuerza mayor o retraso justificado), procede la aplicación de la cláusula ( SSTS 13.7.2006 , 5.12.2007 ,...); claro, 'solo podrá hacerse efectiva la pena, cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código' (pfo. 2º del art. 1152 CC ), es decir desde que el deudor haya incurrido en mora, como retraso culpable, que exige el requerimiento o intimación por el acreedor ( art.

1100 CC). El CC , impone además un deber -de oficio- al Juzgador, quien 'modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida' ( art. 1154 CC ), basado en la equidad ( art. 3.3 CC ) y en la evitación del enriquecimiento injusto, máxime cuando, por tratarse de una sanción penal, su alcance debe interpretarse con criterio restrictivo (así, las SSTS. 10-6.-1969 , 8-2-1993 , 23-5-1997 , 18-7-2005 ).

Con ello, para que proceda su exigibilidad: 1) Es necesario que subsistan los mismos supuestos en base a los cuales se pactó, sin variaciones trascendentes. 2) que no se haya renunciado a ella, expresa o tácitamente. 3) que se dé el supuesto previsto para su exigibilidad (aquí, el incumplimiento de varias cuotas).

4) que debe existir un daño, probado en su existencia, aunque no en su cuantía, atendida aquella función liquidatoria (valoración anticipada de los perjuicios); para paliar el lucro cesante o la pérdida de expectativas de beneficio para la arrendadora, y la pérdida del valor del vehículo, consecuentes al incumplimiento y a la resolución anticipada, pues se frustran las expectativas de ingresos para la actora, que se ve obligada a recuperar la posesión del objeto del contrato, cuyo coste hubiera podido amortizar en mayor medida a lo largo de la duración del contrato. 5) que ese daño sea consecuencia del incumplimiento (conditio iuris de exigibilidad de la pena).'.

Pero aún más, aun partiendo de un posible cumplimiento parcial es doctrina jurisprudencial reiterada que dicha facultad moderadora tampoco es aplicable cuando la propia cláusula tiene en cuenta dicho incumplimiento parcial . En tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 15.-0-2008 que 'Esta Sala tiene declarado que es un presupuesto para la aplicación del artículo 1.154 del Código Civil la existencia de un cumplimiento parcial o irregular de la obligación principal, de modo que el precepto resultaría inaplicable ante un incumplimiento total - sentencias de 30 marzo 1999 , 7 febrero 2002 y 17 diciembre 2003 , entre otras-, como también en los supuestos en que el cumplimiento defectuoso o irregular es precisamente el tipo de incumplimiento sancionado con la pena, como ocurre en los casos de cláusula penal en que se prevé precisamente una sanción para la mora de alguna de las partes con subsistencia del contrato - sentencias de 10 mayo 2001 , 7 febrero y 8 octubre 2002 '.

Atendiendo a tal doctrina resulta que la cláusula 15ª del contrato normalizados examinados regula el supuesto de incumplimiento del pago de las rentas arrendaticias una vez iniciada la vigencia y ejecución de los contratos y durante el desarrollo temporal de los mismos, lo que excluye respecto a dicha cláusula cualquier moderación judicial de su importe , en cuanto tal cantidad por rentas no vencidas resulta proporcional y razonable a las legítimas expectativas frustradas a la arrendadora en virtud del incumplimiento de la arrendataria. Dicho incumplimiento total de la prestación a la que venía obligado el arrendatario en su devengo periódico, justificativo de la resolución contractual por incumplimiento; lo que debe excluir la aplicación de la facultad moderadora de la cláusula penal'.

Pues bien, en nuestro caso también la cláusula 19ª prevé el incumplimiento parcial, en concreto cuando se dejaran de pagar dos o más rentas, por lo que en atención a la doctrina jurisprudencial referida anteriormente no procede su moderación. Por otro lado en el acto de la audiencia previa (no hubo juicio por admitirse sólo prueba documental, art. 429.8 L.E.C .) el letrado del demandado dice que a instancia de la actora la Guardia Civil retiró el vehículo a su defendido, si bien y en todo caso se desconoce la fecha de dicha retirada, dato este de interés habida cuenta de la depreciación del vehículo adquirido por la actora (para su alquiler por renting), que conlleva la pérdida de aprovechamiento económico cuando se frustra el contrato por impago de las rentas, recuperando el vehículo pero con un valor depreciado respecto al inicialmente calculado en la operación, dada la pérdida ostensible de valor de los automóviles con el paso del tiempo.

Todo ello conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Inés Verdú Roldán en nombre y representación de DON Jose Pablo , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid, de fecha 3 de febrero de 2017 , que se confirma, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0344-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe