Sentencia Civil Nº 891/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1501/2012 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0014437

Recurso de Apelación 1501/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 Arganda del Rey

Autos de Juicio Verbal 77/2009

Apelante: Dña. Palmira

PROCURADORA: Dña. MARIA TERESA INFANTE RUIZ

Apelado: D. Juan Alberto

MINISTERIO FISCAL

Ponente : Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº 8 9 1 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

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En Madrid a 15 de noviembre de 2013

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre relaciones paterno- filiales seguidos, bajo el nº 77/2009, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante, doña Palmira , representada por la Procuradora doña Teresa Infante Ruiz y asistida por el Letrado don Juan Luna Luna

De la otra, como apelado don Juan Alberto , quien no se ha personado en esta alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de mayo de 2012 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arganda del Rey se dictó Sentencia con nº 17/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando en lo esencial la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Carolina López Rincón, en nombre y representación de Doña Palmira contra Don Juan Alberto representado por el Procurador Don Ángel Sanmartín Peñacoba, debo efectuar y efectúo laos siguientes pronunciamientos:

1.- Se atribuye la guardia y custodia del menor Gustavo , de 6 años de edad, a Doña Palmira , manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida.

2.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM000 NUM001 , de Arganda del Rey a su propietario Don Juan Alberto , debiendo desocupar la citada vivienda la Sra. Palmira en el plazo de quince días a contar el siguiente a la finalización del presente curos escolar del menor Gustavo .

3.- Se establece como régimen de visitas como derecho-deber del padre, Don Juan Alberto , en relación con su hijo menor, el de dos horas los sábados y domingos alternos en el Punto de Encuentro más cercano al domicilio del menor, en el horario que determine el centro y en presencia de personal experto.

4.- Fijar como pensión de alimentos a favor del menor Gustavo , la cantidad de doscientos euros (200), que deberá abonar Don Juan Alberto dentro de los cinco primeros días de cada mes, desde la fecha de interposición de la demanda, en el número de cuenta de que la Sra. Palmira designe al efecto, con la variación anual del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios del menor serán sufragados al 50% por ambos progenitores.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

La presente sentencia no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de apelación en un plazo de cinco días ante este mismo Juzgado y a resolver ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Palmira , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Juan Alberto y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A través de su dirección Letrada, y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la Sra. Palmira muestra su discrepancia con el criterio decisorio plasmado en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo acerca de la vivienda familiar y comunicaciones paterno-filiales, suplicando de la Sala que se atribuya al hijo común, en compañía de dicha progenitora, el uso del citado inmueble, y no se establezca, por ahora, un régimen de visitas a favor del demandado, y ello hasta que éste reconozca a su hijo.

Y en cuanto el planteamiento al efecto realizado encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, que suplican la íntegra confirmación de la resolución impugnada, procede analizar cada una de las cuestiones planteadas a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y el resultado de la prueba incorporados a las actuaciones elevadas a nuestra consideración.

SEGUNDO.- El artículo 96 del Código Civil , de aplicación extensiva a supuestos como el que nos ocupa en virtud del principio de plena equiparación de los hijos ante la ley que proclama el artículo 39 de la Constitución , tiene por objeto evitar que, ante la ruptura convivencial de sus progenitores, los hijos se vean privados del inmueble que ha constituido, hasta entonces, la sede de la vida familiar.

Sin embargo, y como declara el Tribunal Supremo, existen factores que eliminan el riesgo de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los progenitores, y entre ellos el que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, solución ésta que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor (vid S.T.S. 10-10-2011 , 5-11-2012 y 17-6-2013 ).

Así lo recoge el artículo 233-20 del Código Civil de Cataluña , a cuyo tenor la autoridad judicial podrá sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer las necesidades de vivienda del cónyuge y los hijos.

En el caso que nos ocupa, la Sentencia apelada no atribuye el domicilio familiar, de titularidad privativa de demandado, al hijo y a la madre en razón de ser propietaria esta última de una vivienda en Madrid, en la que poder cubrir de modo digno las necesidades de alojamiento del hijo.

En el escrito de formalización del recurso, se expone que este último inmueble no se encuentra en condiciones de ser habitado, requiriendo, a tal fin, de unos gastos que, por su situación económica, la Sra. Palmira no puede afrontar, por lo que sí se saca al menor de la vivienda familiar tendría que vivir en la calle. Pero es lo cierto que dicho litigante, ni en el curso del procedimiento en la instancia, y tampoco durante su tramitación en esta alzada, ha aportado a las actuaciones, conforme le incumbía por imperativos del artículo 217-1 L.E.C ., prueba alguna acerca del estado que presenta en la actualidad el inmueble del que es titular, no acreditando tampoco que el mismo carezca de las condiciones precisas para cubrir, de forma digna, sus necesidades de habitación en compañía del hijo.

En consecuencia, y sobre la base de su propio planteamiento, en cuanto carente de todo refrendo probatorio, ha de decaer el primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1996 , los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico.

La referida Convención, de 20 de noviembre de 1989, proclama, en su artículo 9-3, que los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

A la vista de dichas normas de carácter general, presididas por el principio del favor filii, el ius visitandi que, en supuestos como el que nos ocupa, regulan los artículos 94 y 160 del Código Civil no puede concebirse como cualquier otro derecho, sino como un complejo derecho-deber, cuya finalidad primordial es la de proteger los prioritarios intereses del hijo, en orden a un contacto regular con aquel de sus progenitores de cuya compañía cotidiana se le ha privado sin culpa suya, paliándose así las nocivas consecuencias que, por sí sola, conlleva para el menor la quiebra de la unidad familiar, habida cuenta que tales relaciones se erigen en un factor de decisiva importancia para un desarrollo armónico y equilibrado del referido descendiente.

De ahí que, desde la resolución judicial del conflicto al efecto suscitado, deba procurarse que tales contactos sean tan amplios y frecuentes como las circunstancias de cada caso permitan o aconsejen.

Cierto es que los antedichos preceptos contemplan igualmente la posibilidad de la restricción, o inclusive la suspensión, del recíproco derecho que a padres e hijos les corresponde legalmente, pero ello reviste un carácter excepcional, en cuanto supeditado, a tenor de dicha dicción legal, a la concurrencia de graves circunstancias que así lo aconsejen.

En el caso que hoy examinamos, la ahora recurrente, en su escrito de demanda, no se oponía a los contactos y comunicaciones del menor con el demandado, si bien condicionando los mismos a su desarrollo en un Punto de Encuentro y en presencia de personal experto, por lo que, aun con dichas restricciones, consideró que las relaciones padre-hijo eran positivas para este último o, al menos y a falta de todo otro alegato en el momento inicial de la litis, no conllevaban peligro alguno en orden al desarrollo y formación del citado descendiente.

Cierto es que el Sr. Juan Alberto , no obstante el contundente resultado de la prueba biológica practicada en el procedimiento sobre impugnación de paternidad entablado por el mismo, mantiene en este procedimiento, de modo tan empecinado como ilógico, que el citado menor no es hijo suyo, a pesar de lo cual acaba por exponer, en el acto de la vista celebrado en la instancia, su deseo de mantener relación con Gustavo , al que tiene afecto, sin que se haya alegado de contrario, y tampoco justificado, que tales contactos conlleven algún riesgo o consecuencias negativas para el referido descendiente.

En consecuencia, la postulada suspensión del régimen visitas podría suponer una sanción para el hijo, al privársele, contrariando su prioritario interés, de toda relación y contacto con el progenitor no custodio, lo que determina el rechazo de la pretensión deducida en este apartado del debate.

CUARTO.- No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Palmira contra la Sentencia dictada, en fecha 14 de mayo de 2012, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Arganda del Rey , en autos de relaciones paterno-filiales seguidos, bajo el nº 77/2009, entre dicha litigante y don Juan Alberto , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1501 12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe