Sentencia Civil Nº 9/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 143/2011 de 07 de Febrero de 2012

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Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 9/2012

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona , a 7 de febrero de 2012 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 143/2011 , derivado del Juicio Ordinario nº 697/2010 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona ; siendo parte apelante , la demandante JOSE LUIS ELIZALDE CONSTRUCCIONES, S.L. , r epresentada por el Procurador D. Miguel Leache Resano y asistida por el Letrado D. Miguel Archanco Taberna ; parte apelada , la demandada , INCACI, S.L. , representada por la Procuradora Dña. Uxua Arbizu Rezusta y asistida por el Letrado D. Francisco Juan Zabaleta Zabaleta.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 7 de enero 2011 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona dictó Sentencia en el citado Juicio , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando la demanda interpuesta por JOSE LUIS ELIZALDE CONSTRUCCIONES SL representado por el Procurador D./Dña. MIGUEL LEACHE RESANO contra INCACI SL representado por el Procurador UXUA ARBIZU REZUSTA debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos actuados en su contra y condenar a la demandante al pago de las costas . "

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante , JOSÉ LUIS ELIZALDE CONSTRUCCIONES, S.L .

CUARTO.- La parte apelada, INCACI SL , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera , en donde se formó el expresado Rollo de Apelación Civil , habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó la demanda que pretendía la condena de la demandada al pago de la última certificación liquidatoria de la obra de ampliación de su nave industrial (9.673,10 euros sobre un total de 100.459,62 euros).

En la contestación a la demanda se solicitó la absolución de la demandada en base a que "la obra no ha sido debidamente terminada" y por ello "la factura que ésta pretende cobrar no es debida". Es decir se opuso la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, pero sin oponer compensación de la deuda reclamada con el importe a que pudiera ascender la reparación de los defectos detectados, ni deducir reconvención a efecto de que se procediera por la actora a reparar tales defectos o al pago de su equivalente económico. Tan solo se alegó que "Es evidente que la reparación va a costar más dinero que la factura reclamada con toda probabilidad" .

La desestimación se fundamenta en que se ha "acreditado que no se ha terminado la obra correctamente" , apoyándose en el dictamen pericial presentado por la demandada en cuanto a que las filtraciones de agua detectadas en la obra se deben a la falta de aislamiento de la cimentación y de la colocación de una tubería de drenaje para canalizar hacia un desagüe el agua del nivel freático.

SEGUNDO.- Apela la demandante alegando, con notoria imprecisión técnica, que no cabe sancionar la falta de pago de la parte del precio reclamada en base a unos supuestos defectos no probados y sin que quepa admitir los pedimentos de la contestación "que no lo son tal sino una encubierta reconvención" .

La existencia de defectos en la obra contratada y ejecutada por la entidad actora ha quedado suficientemente acreditada, tal y como establece la sentencia apelada.

Ello resulta de la prueba pericial aportada por la parte demandada (realizada en 2010) que claramente establece que la causa de la entrada de agua en la nave es debida a los defectos constructivos que se recogen en la sentencia apelada y que antes reseñamos.

Por contra, la pericial acompañada a la demanda (realizada en 2004) ha quedado completamente desvirtuada. La misma atribuía las filtraciones al defectuoso acabado de los muros o paredes de cierre del patio existente en la finca colindante con las paredes de la actora en las que se detectaban las filtraciones. Tales conclusiones se han revelado inciertas, en el tiempo transcurrido desde que se realizó aquél informe pericial, se ha cubierto el patio colindante y pese a ello siguen produciéndose las filtraciones dando lugar a charcos de agua que inundaban la nave.

TERCERO.- Como es sabido, dentro del ámbito del contrato de obra y en la hipótesis de ejecución defectuosa por el contratista, además de la facultad resolutoria implícita si el grado de imperfección fuera tal que hiciera impropia la obra para satisfacer el interés del comitente ( artículo 1.124 C.C .), el cumplimiento defectuoso provoca la responsabilidad del contratista por cumplimiento irregular o inexacto de la obligación ( artículo 1.101 C.C .), con derecho del dueño de la obra al consiguiente resarcimiento, que se traducirá bien en la reparación específica o "in natura" si así se solicita, a fin de reparar lo mal hecho ( artículos 1.091 y 1.098 C.C .), bien en el cumplimiento por equivalencia ( artículo 1.101 en relación al 1.553 C.C .) mediante reducción del precio que aquel debe de abonar ( Sentencias del Tribunal Supremo 21-11-71 , 17-1-75 , 15-3-1979 , 10-5-1.989 ó 27-3-1.991 entre otras).

Cuando esta última es la opción escogida por el demandado, es necesario para que pueda producirse un pronunciamiento absolutorio en base a dicha excepción, que el demandado pruebe que el montante cuantitativo del incumplimiento del demandante, tenga la suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación ( SSTS 17-10-76 , 13-5-85 , 24-10-86 , 10-5-89 , 12-7-91 ) .

CUARTO.- En el caso objeto de recurso, pese a la existencia de los referidos defectos el hecho de que la obra fuera entregada y haya venido siendo utilizada por la demandada la nave ampliada durante todos estos años, evidencia que tales defectos no la hacían impropia para su destino, por lo que como señala la jurisprudencia "la subsanación de tales defectos habría de hacerse por la vía reparatoria, bien por la reparación in natura de tales desperfectos o por la reducción del precio" ( STS 8/6/1996 ).

En el caso de autos la demandada no exigió en su contestación la reparación de los defectos o el pago de su coste por la actora o la reducción del precio, simplemente alegó que el coste reparación habría de ser evidentemente superior al importe impagado del precio, pero sin probarlo ni aportar cuantificación alguna de las obras de reparación.

Por ello resulta aplicable la doctrina jurisprudencial que entiende que en tales casos no cabe rechazar la pretensión de pago del precio ejercitada por la empresa contratista ya que "a pesar de que en el escrito de contestación a la demanda ...objeta el cumplimiento defectuoso parcial reprochable al contratista, se abstuvo de formular pretensión reconvencional alguna, y por lo tanto no solicitó el resarcimiento por la vía de la reparación específica ni la reducción de la cantidad debida, sino que se limitó a solicitar la íntegra desestimación de la demanda, actitud no ajustada a la buena fe que ha de informar la interdependencia de las prestaciones en los contratos sinalagmáticos o con prestaciones recíprocas ( SSTS de 15/3/1979 - RJ 1979871- 8/6/1996 -RJ 1996,4833- y en igual sentido STS de 22/10/1997-RJ1997 , 7410- y 24 octubre 1986 -RJ 19865954-).

No cabe por tanto frente a la reclamación de pago del precio en el contrato de obra pretender obtener un pronunciamiento absolutorio sobre la base de la existencia y prueba de un cumplimiento defectuoso de menor entidad que no frustra el fin del contrato ni hace a la obra impropia para satisfacer el interés del comitente; tratándose de obras con ese tipo de defectos, el derecho del propietario se concreta en vía reparatoria en solicitar, frente a la pretensión de pago, la realización de las operaciones constructivas correctoras necesarias o bien la reducción del precio o su compensación, lo que exige la necesaria suplicación ante el tribunal y en el mismo procedimiento vía excepción de compensación ( art. 408.1 LEC ) o reconvención ( art. 406 LEC ).

Por ello "habiendo sido recibida la obra por la recurrente si bien con los defectos expresados es ajustada a derecho la condena de la comitente al pago del precio todavía adeudado sin perjuicio de su derecho.....a la reparación de los desperfectos apreciados" ( STS de 8/6/1996 -RJ 1996,4831) y sin que por ello pueda apreciarse enriquecimiento injusto ya que la condena al pago del precio "deja a salvo las acciones que puedan asistir al comitente, aquí recurrente, contra el contratista para pedir la subsanación de las deficiencias de que la obra adolece" ( STS 24 octubre 1986 RJ 19865954).

Por ello procede estimar el recurso con revocación de la sentencia apelada y estimación de la demanda.

QUINTO.- Procediendo, con estimación del recurso, acoger la demanda, resulta de aplicación el criterio del vencimiento como permite el art. 394.1LEC , en cuanto a las costas de la primera instancia.

En cuanto a las de la apelación, es de aplicación lo establecido en el art. 398 LEC .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Miguel Leache Resano en nombre y representación JOSÉ LUIS ELIZADE CONSTRUCCIONES, S.L, asistido por el Letrado Sr. Archanco Taberna frente a la sentencia de fecha 7/1/2011 dictada en procedimiento de juicio ordinario seguido con el nº 697/2010, ante el juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Pamplona , se revoca la misma, condenando a la demandada INCACI, S.L. a pagar a la actora JOSÉ LUIS ELIZADE CONSTRUCCIONES, S.L la cantidad de nueve mil seiscientos dos euros con treinta y nueve céntimos (9.632,39 euros) más los intereses legales devengados desde la interposición de tal demanda y las costas de la primera instancia.

No ha lugar a expresa imposición de costas causadas en la apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Reconvención
Informes periciales
Dueño de obra
Compensación de deudas
Exceptio non adimpleti contractus
Incumplimiento defectuoso
Comitente
Filtraciones de agua
Prueba pericial
Defecto de construcción
Muros
Facultad resolutoria
Responsabilidad
Obras de reparación
Empresa contratista
Buena fe
Derecho del propietario
Enriquecimiento injusto