Sentencia Civil Nº 90/2008, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 627/2007 de 28 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00090/2008

SENTENCIA NÚMERO 90/08

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JESUS PEREZ SERNA

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a veintiocho de abril de dos mil ocho.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO VERBAL Nº 233/06 del Juzgado de Primera

Instancia nº 1 de Salamanca, Rollo de Sala nº 627/07; han sido partes en este recurso: como demandantes-apeladas REALE

AUTOS Y SEGUROS GENERALES S.A. y LA LUNA LATINA S.L.U. representadas por la Procuradora Doña Verónica Rojo

Martín y bajo la dirección del Letrado Don Raúl Rojo Martín y como demandada-apelante AQUALIA FCC SALAMANCA UTE

representada por la Procuradora Doña Ana María Garrido Martín y bajo la dirección del Letrado Don Juan Carlos Paradela

Jimenez, habiendo versado sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º.- El día 14 de septiembre de 2007por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Estimando la demanda interpuesta por REALE AUTOS Y SEGUROS GENERALES, S.A. y LA LUNA LATINA, S.L.U. representados por Doña Verónica Rojo Martín contra SERAGUA -FCC SALAMANCA condeno a ésta abonar a REALE AUTOS la cantidad de 600 euros y a LA LUNA LATINA, S.L.U. la cantidad de 300 euros, intereses legales y pago de las costas procesales."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: Incongruencia de la sentencia de instancia, infracción del artículo 16 del Reglamento de Aguas en relación con el artículo 7 del mismo, alteración de los hechos, errónea aplicación del artículo 1902 del Código Civil y existencia de prescripción con respecto a la reclamación efectuada por La Luna Latina S.L.U., para terminar suplicando se dicte sentencia revocando la apelada, con desestimación íntegra de la demanda y con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia desestimando los motivos del recurso de apelación y consecuentemente, confirme la sentencia apelada, imponiendo las costas de esta instancia a la parte recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día tres de marzo de dos mil ocho pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido a la convocatoria de huelga de funcionarios de la Administración de Justicia de 4 de febrero de 2008 desconvocada el 7 de abril del mismo año.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto a la alegada incongruencia omisiva cometida por la sentencia de instancia al no resolver todas las cuestiones debatidas y, en concreto, la posible aplicación al caso del art. 16 del Reglamento para la prestación del Servicio Municipal de Aguas en el término municipal de Salamanca, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que la misma existe cuando la exigencia de una respuesta expresa se muestra obligada, admitiendo excepcionalmente la desestimación tácita de determinadas pretensiones siempre que del conjunto de los razonamientos incluidos en la resolución y las circunstancias concurrentes en el caso pueda inferirse razonablemente que el órgano jurisdiccional tuvo en cuenta la pretensión y, examinándola, tomó la decisión de desestimarla, omitiendo sólo el pronunciamiento expreso pero no la decisión desestimatoria (STC 45/2003 ).

Ciertamente la sentencia recurrida debió hacer un pronunciamiento concreto sobre las razones, por lo demás evidentes, para un jurista de la inaplicabilidad del art. 16 del citado Reglamento , entre otras cosas por ir dirigida al ciudadano que debe alcanzar un grado de comprensión razonable de las resoluciones judiciales. Pero, pese a ello, la juez se pronuncia en concreto sobre las causas que obligaron al cierre del establecimiento y tiempo del mismo, considerando aplicable el art. 1902 del Código Civil ("El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado"), lo que tácitamente supone la inaplicación del precepto invocado, satisfaciéndose así el derecho a la tutela judicial efectiva garantizada por el art. 24 CE .

SEGUNDO.- En cuanto a la obligada aplicación del art. 16, en relación con el 7 del Reglamento del Servicio de Aguas , en tanto en cuanto contiene una regla de exoneración de responsabilidad para la adjudicataria del servicio, establecido por vía reglamentaria, hay que decir que el principio de jerarquía normativa del art. 9.3 de la CE . obliga, según lo previsto en el art. 6 de la LOPJ , a que los jueces y Tribunales dejen de aplicarlo si contraviene lo previsto en la Ley, en este caso en el art. 1902 del Código Civil , antes citado.

El contenido del artículo 16 es manifiestamente contrario no sólo al citado artículo del Código Civil que garantiza la responsabilidad extracontractual, sino también a elementales principios de Derecho Natural que inspiran tal norma al contener una clausula genérica y sin distinciones de exclusión de la responsabilidad, incluso, como ocurre en el caso presente, por problemas en acometidas y conducciones generales, ajenas totalmente a la parte perjudicada y demandante.

TERCERO.- En cuanto a la supuesta alteración de hechos, la demanda fija los mismos, aportando copia del informe principal luego ratificado y aclarado en el acto del juicio, concretándose el objeto del proceso mediante la contestación a la demanda en el acto del juicio oral.

En el informe pericial, practicado al inicio de la fase probatoria, cuando la experiencia demuestra que debe seguirse el orden establecido en el artículo 300 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a fin de que él o los peritos informen cuando se disponga ya de algunos elementos de hecho sobre los que tal vez sea necesario pedirles aclaraciones o correlatar los informes, el perito se refiere a unos cortes de suministro efectuados por aquellos a quien la aseguradora encargó la comprobación de la avería, pero luego siempre se refiere a las obras y correspondientes cortes del suministro de agua e imposibilidad de acceso al establecimiento, sin que en ningún momento la Juez introduzca en la sentencia referencia alguna al corte de suministro efectuado por cuenta de la propia aseguradora. Puede haber un problema de valoración de prueba, pero desde luego no de alteración de hechos por la demandante, o por la juez, máxime si el letrado de la demandada tampoco contribuyó con sus preguntas a aclarar mucho la cuestión mediante un interrogatorio adecuado, y ni siquiera formuló objeción o protesta formal.

CUARTO.- En cuanto a la errónea aplicación del art. 1902 del Codigo Civil la sentencia de instancia recoge, en su fundamento de derecho segundo , la doctrina relativa al mismo, para, en el fundamento cuarto, sucintamente, exponer los hechos probados en atención a la prueba practicada, especialmente la pericial.

Observada la grabación del acto del juicio y puesta la prueba pericial y testifical en relación con los documentos aportados por demandantes y demandados, resulta que, si bien es cierto que el perito parece referirse al principio a unos cortes del suministro para comprobar de quién es la avería, luego se refiere siempre a los cortes efectuados por la demandada, dejando muy claro que los días de inactividad fueron tres, tanto por el corte del suministro de agua como por la dificultad de acceso al establecimiento como consecuencia de la zanja abierta y la colocación de unas vallas, aunque se dejase algo de paso a través de una plancha metálica.

Los testigos de la demandada, trabajadores e ingeniero afirman que hubo cortes de suministro pero que los mismos fueron puntuales. Sin embargo, de los partes de trabajo no puede deducirse cuales fueron los momentos de los cortes y duración de los mismos, pues el 9 de enero sólo figura "siguen teniendo agua" y se comprueba avería en la acometida. El día 12 de enero, se constata acometida rota de 7'45 a 14'30 y de 14'00 o 20'30 "arreglar toma" describiéndose las operaciones a realizar. El día 13 de enero de 7'30 a 9'00 se realizan labores para preparar corte para hormigonar y de 14'00 a 20'00 "seguir abriendo para hacer acometida nueva, montad y retirar escombros". El 16 de enero, de 17 a 18'30 se puso tubo para tapa de acometida, se tapó con arena limpia y dejó vallado. El 19 de enero de 7'30 a 14'00 se picó, retiraron escombros, se pusieron piedras y colocó la tapa de acometida. El mismo día de 12'30 a 14'30 se transportó hormigón. El 20 de enero de 7'30 14'30 se colocaron piedras de granito. El 2 de febrero de 14 a 19 horas se descubre con la retro y se comprueba que hay mucha humedad pero no es de la general ni de la acometida o boca de riego, se retira el escombro dejando vallado para continuar abriendo. El día 3 de febrero de 7'30 a 14'30 se sigue abriendo para localizar la avería descubriendo que la general tenía una fisura, se pone goma y se "da el agua". El mismo día de 14'30 a 17'00 se tapa con zahorra, se arregla acometida de ? pulgada y decrece la acometida de boca de riego.

De estos datos resulta que del 12 al 20 de enero, 6 días, se efectuaron trabajos y el 3 de febrero es necesario volver a abrir, al descubrir el 2 de febrero nueva humedad, debiendo estarse al criterio de la juez de instancia de dar por probados los perjuicios sufridos por cierre del establecimiento durante 3 días en virtud de lo establecido en el art. 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues ante una prueba como la pericial, la demandada debió aportar datos más concluyentes sobre los momentos de corte del suministro de agua y características del acceso dejado al local, por ser datos de los que sólo ella puede disponer fácilmente.

QUINTO.- La sentencia de instancia no se pronuncia sobre la prescripción de la acción entablada por La Luna Latina S.L.U., pero debe admitirse que está tácitamente denegada al estimarse la demanda en su integridad.

Al respecto debemos recordar la reiterada doctrina del Tribunal Supremo sobre la naturaleza de la prescripción y su interrupción, siendo buen ejemplo de la misma la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2005 :

"Es doctrina reiterada de esta Sala la de que el instituto de la prescripción, al no estar constituido sobre principios de la justicia intrínseca, ha de ser tratado con un criterio restrictivo, de modo tal que, en la referente a la prescripción extintiva, en cuanto aparezca fehacientemente evidenciado el "animus conservamdo" por parte del titular de la acción, incompatible con toda idea d abandono de ésta, ha de entenderse queda correlativamente interrumpido el "tempos praescriptionis" -Sentencias de 17 de diciembre de 1979, 16 de marzo de 1981, 8 de octubre de 1982, 9 de marzo de 1983, 4 de octubre de 1985, 18 de septiembre de 1987 y 4 de marzo de 1989 , entre otras- (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1991 ).

Una reiterada doctrina de esta Sala, dictada en orden a la correcta interpretación de tal precepto, tiene declarado que los casos de interrupción no pueden interpretarse en sentido extensivo, por la inseguridad e incertidumbre que llevaría consigo la exigencia y virtualidad del derecho mismo -Sentencias de 31 de diciembre de 1917, 2 de mayo de 1918, 8 de noviembre de 1958 y 3 de junio de 1972 - (Sentencia del Tribunal de 18 de abril de 1989 ). En igual sentido la Sentencia de 26 de septiembre de 1997 .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1988 (en igual sentido las de 16 de enero de 2003, 30 de septiembre de 1993 y 6 de noviembre de 1987) declara lo siguiente: la doctrina de este Tribunal, abandonando la rigidez de la interpretación estrictamente dogmática de la prescripción que venía siguiéndose hasta aproximadamente el último decenio e inspirándose en unos criterios hermeneúticos de carácter lógico-sociológico, siempre más dúctiles y comodables a las exigencias de la vida real, criterios que el artículo 3.1 del Código Civil más que pregonar, impone, ha señalado como idea básica para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 del Código Civil , el que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva (sentencias de 8 de octubre de 1981, 31 de enero de 1983, 2 de febrero y 16 de julio de 1984, 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987 ); esta construcción finalista de la prescripción, verdadera "alma mater" o "pieza angular" de la misma, tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades, como en consideraciones de necesidad y utilidad social; consecuencia todo ello, es, que cual tiene igualmente declarado esta Sala reiteradamente en su indicad última fase o etapa interpretativa de la prescripción, cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias.

La interrupción de la prescripción extintiva por vía de la reclamación extrajudicial, supone una singularidad en nuestro derecho en relación al derecho comparado. Es más, nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1973 , no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin; es por lo que siguiendo una importante corriente doctrinal, se puede afirmar que esta cuestión puede plantear un problema de prueba (de la existencia de la reclamación y de su fecha) pero no un problema de forma. Y en este sentido se explicita la Sentencia de esta Sala de 6 de diciembre de 1968 .

El intercambio de correspondencia por cartas es suficiente para fundamentar una interrupción extraprocesal del plazo de prescripción (sentencias de 16 de marzo de 1961, 22 de septiembre de 1984 y 12 de julio de 1990, entre otras ,) (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1997 ). En igual sentido la sentencia de 21 de marzo de 2000 .

Atendida esta interpretación jurisprudencial no puede admitirse la interpretación de la sentencia recurrida en orden a desconocer el valor interruptorio del telegrama dirigido por la demandante a entidad deudora antes del vencimiento del año que dispone como plazo prescriptito el artículo 1968.2 del Código Civil . No es razonable admitir presunción de abandono cuando la remisión del telegrama implica lógicamente la intención de mantener la reclamación pendiente por parte de la demandante, que está realizando necesarias operaciones de valoración de daños; lo que se evidencia con la reiteración de reclamaciones extrajudiciales a los responsables de los daños a los efectos de ejercer y conservar su derecho."

El problema en este caso, según la demandada está en que ha sido la aseguradora quién ha pretendido interrumpir la prescripción respecto de la reclamación efectuada por La Luna Latina S.L.U.

Examinados los folios 19, 20 y 21, resulta que Reale se dirige siempre a Seragua reclamando 900 € (es decir incluye los 300 € de la franquicia) y haciendo constar que se trata de pérdida de beneficio del asegurado a quién identifica suficientemente, dejando, en consecuencia, muy claro que actúa como mandatario del mismo y acreditando la firme voluntad de no renunciar al ejercicio de la acción que le corresponde.

En reciente sentencia de esta Audiencia de 28 de enero de 2008 se ha resuelto ya esta cuestión con cita de resoluciones de otros tribunales, afirmándose en concreto:

"Haciendo nuestra la doctrina establecida, entre muchas otras Audiencias Provinciales, por la de Baleares de 4-12-2003, debe desestimarse este motivo por las siguientes razones:

"Si bien es verdad que el artículo 1973 del Código Civil admite la interrupción de la prescripción por reclamación extrajudicial, así como que es una reiterada jurisprudencia, dictada en orden a la correcta interpretación de tal precepto, la que tiene declarado que los casos de interrupción no puede interpretarse en sentido extensivo, por la inseguridad e incertidumbre que llevaría consigo la exigencia y virtualidad del derecho mismo, no lo es menos que la anterior doctrina legal ha sido actualmente suavizada al proclamar que el citado artículo 1973 no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción, por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin, por lo que se puede afirmar que esta cuestión puede plantear un problema de prueba -de la existencia de la reclamación y de su fecha- pero no un problema de forma.

En resumen, que dicha forma de interrumpir la prescripción, es un acto unilateral para el que puede estar legitimado, no sólo el titular del derecho, sino también todas aquellas personas a quienes se ha facultado para actuar en este sentido, y podrá hacerse por un representante o apoderado, incluso sin poder especial de representación para ello, y, sin duda, puede hacerlo un mandatario verbal, como es un abogado o un procurador -S.T.S de 16 de enero de 2003 -. Ahora bien, para que pueda interrumpirse el transcurso del plazo prescriptivo, la acción o reclamación han de ser dirigidas precisamente contra el sujeto a quien habría de favorecer la prescripción, y, en este sentido, la S.T.S. de 4 de marzo de 1983 proclamaba que la interrupción del plazo de prescripción sólo puede tener efectividad contra aquél que de modo procesal es interpelado, exigiéndose además la regularidad del acto por cuanto ha de reunir los requisitos de eficacia y validez formal, mientras que la más moderna de 13 de octubre de 1994 dice que el acto interruptivo de la prescripción exige, no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización, y faltando este segundo requisito no existe base para la aplicación del artículo 1974.1 del Código Civil EDL 1889/1 ."

En el mismo sentido se manifiesta la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 28 de julio de 2004 , citando la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en concreto las sentencias de 11 de febrero y 29 de octubre de 1966, 27 junio de 1969, 10 de octubre del 1972, 10 de enero de 1990 y 16 de noviembre de 1998 .

En lo que se refiere a la actuación como mandataria de la Aseguradora, a efectos de la reclamación extrajudicial de la deuda con interrupción de la prescripción se refiere en concreto la Audiencia Provincial de Toledo en sentencia de 1 de abril de 2005, así como la Audiencia Provincial de Málaga de 9 de marzo de 2006 ."

SEXTO.- Desestimándose todos los motivos del recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil, deben imponerse las costas a la recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Ana María Garrido Martín en nombre y representación de AQUALIA FCC SALAMANCA UTE contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Salamanca, con fecha 14 de septiembre de 2007 en los autos originales de que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y confirmamos íntegramente con imposición al apelante de las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-