Sentencia CIVIL Nº 91/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 34/2016 de 01 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 34/2016-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 852/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 MANRESA

S E N T E N C I A N ú m. 91/2017

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a 1 de marzo de 2017.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 852/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Manresa, a instancia de VARIANT-HAUS , contra GÓMEZ COSTA, SL , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de octubre de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Mª. Soledad López García, en nombre y representación de la mercantil VARIANT-HAUS, S.L. y, en consecuencia, absuelvo a la entidad GÓMEZ COSTA, S.L., representada por la Procuradora Gemma Arnan Jiménez, de las pretensiones deducidas en su contra.

Se imponen las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 1 de marzo de 2017 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.-Apela la demandante Variant Haus, S.L. los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que desestiman su pretensión de condena de la demandada Gómez Costa,S.L. al pago de las cantidades de 71.728'80 €, y 1.195'49 €, en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios, por incumplimiento contractual, con fundamento en los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , en relación con la contratación de la construcción de una piscina y dos bañeras de hidromasaje en la parcela el Recó nº 5, sector El Coll del Nucli de Can Servitge, en el término municipal de Rajadell, en base a la existencia de filtraciones y pérdidas de agua en la piscina, reiterando la apelante su solicitud de condena de la demandada al resarcimiento de daños y perjuicios, y a la entrega de la documentación técnica y garantía de materiales derivadas de la realización de la piscina.

Centrado así el motivo de la apelación, en cuanto a la pretensión de resarcimiento por culpa contractual de los artículos 1101 y 1106 del Código Civil , es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo y 25 de abril de 1983 , 9 de marzo de 1984 , 21 de junio y 1 de octubre de 1985 , 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986 ,y 19 de febrero y 24 de octubre de 1987 ) que la declaración de responsabilidad por culpa hace precisa la conjunción del triple requisito de la existencia de una acción u omisión antijurídica y negligente, un resultado dañoso, y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño, requisitos que, en aplicación de la norma general sobre distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , incumbe probar a quien los alega.

Además, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1983 , 9 de marzo de 1984 , 1 de octubre de 1985 , 2 de abril de 1986 , 19 de febrero de 1987 ,y 8 de abril de 1992 ), que el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, acogido en los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , de tal suerte que se exige la necesidad ineludible de que el hecho pueda ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable, sin excluir, en modo alguno, el clásico principio de responsabilidad por culpa, y sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir, por no haber revestido la objetivación de la responsabilidad caracteres absolutos, aún con todo el rigor interpretativo que, en beneficio del perjudicado, impone la realidad social y técnica, pero sin que ésta permita la atribución de responsabilidad a quien no incurrió en culpa alguna ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1992 ,y 20 de mayo de 1993 ), siendo preciso en todo caso el actuar no ajustado a la diligencia exigible, según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo, y lugar, para evitar perjuicios en bienes ajenos, en los términos del artículo 1104 del Código Civil .

En cuanto a la causa de las patologías apreciadas, la doctrina jurisprudencial definidora del principio de causalidad adecuada, que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada, y suficiente del acto antecedente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1991 ),es complementada por la moderna doctrina que permite valorar en cada caso si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, de modo que si bien es posible acudir a las presunciones, a falta de prueba directa, y como último eslabón de la cadena probatoria del nexo causal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1992 y 12 de febrero de 1990 ) para apreciar la responsabilidad del agente, será en todo caso preciso que el resultado sea consecuencia natural, adecuada, y suficiente de su actuación, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados, y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que se haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1992 ).

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, el informe de G2-Geología en Moviment,S.L.P. de 25 de junio de 2014 (doc 11 de la demanda), el informe del perito de la demandada, el Arquitecto Técnico Sr. Ernesto (f.186 y ss), y la ausencia de prueba en contrario, que la causa de la aparición de las grietas en la piscina es la presencia de material de relleno en el suelo, formado por arenas, maderas, y plásticos, con una deficiente compactación y homogeneidad del terreno, y con una baja resistencia y capacidad de aguantar la carga transmitida por el agua, que ha provocado asentamientos diferenciales del vaso de hormigón de la piscina, cuando el peso del agua era máximo, produciéndose la rotura del vaso, y la aparición de grietas por las que se filtra el agua al terreno.

Así la cosas, resulta asimismo de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y la prueba documental, que la piscina se construyó de acuerdo con el proyecto del Arquitecto Sr. Mariano (doc 1 de la demanda; f. 236 y 242 a 261); y que la demandada no asumió los trabajos de excavación del terreno, estando expresamente excluidos en su presupuesto nº 03-112634, de 15 de marzo de 2011(doc 2 de la demanda), los trabajos de excavación de tierras para la ubicación del vaso de la piscina, garantizando la estanqueidad del vaso de la piscina por un período de 10 años siempre que las anomalías que se detectaran fueran única y exclusivamente imputables a la calidad de la construcción del vaso.

Por el contrario, según el artículo 12.3.b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , es obligación del director de la obra, verificar la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno, en términos semejantes a los previstos en el antiguo artículo 1591 del Código Civil , que hacía responder al arquitecto de los vicios del suelo.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2000;RJA 6475/2000 ), que le corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma, y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento, de suerte que el arquitecto no sólo debe apreciar y hacer constar las irregularidades de la obra, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir el certificado final de obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales.

Es asimismo doctrina comúnmente admitida( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1999 , 28 de junio de 2005 , o 18 de octubre de 2007 ; RJA 4560/1999 , 9690/2005 , y 8622/2007 ), que la cimentación es responsabilidad del arquitecto, aunque, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2001 , y 27 de junio de 2003 ; RJA 6897/2001 , y 4314/2003 ), la responsabilidad también puede alcanzar al arquitecto técnico porque su actuación y cometido no es meramente automático y de ciega subordinación, pudiendo conocer cuando el estudio previo del suelo es insuficiente, o la cimentación inadecuada a los fines de la edificación y de las reglas de la buena construcción.

En cuanto a la pretendida aplicación de la doctrina de los actos propios por las reparaciones del vaso de la piscina realizadas por la demandada cuando se detectaron las fugas de agua, es lo cierto que la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia ha recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada.

En esta línea, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados, de modo que los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 , y 20 de junio de 2002 ; RJA 291/1995 , 6821/1996 , y 5230/2002 ).

En este caso, las actuaciones de la constructora demandada para la reparación de las fugas de agua en el vaso de la piscina se produjeron en febrero de 2013 (doc 10 de la demanda), antes de la emisión del informe de G2-Geología en Moviment,S.L.P. de 25 de junio de 2014 (doc 11 de la demanda), en el que se advirtió que la causa de la aparición de las grietas en la piscina era la presencia de material de relleno en el suelo, formado por arenas, maderas, y plásticos, lo cual no es imputable a la demandada, que no consta que tuviera intervención en la excavación o compactación del terreno.

En consecuencia, procede la desestimación de la pretensión de condena de la demandada al resarcimiento de daños y perjuicios, y por consiguiente a la entrega de la documentación técnica y de garantía de materiales empleados en la construcción de la piscina que, según lo expuesto, no consta que sean la causa de las patologías que son objeto del pleito, procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación de la demandante.

SEGUNDO.-Apela, además, la demandante el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que desestima su pretensión de condena de la demandada al pago de la cantidad de 2.690 € relativos a la partida prevista en el presupuesto de 15'60 ML de canal desbordante incluida la reja de PVC en la zona profunda y en la playa, reiterando la apelante su solicitud de condena de la demandada.

Centrado así el segundo motivo de la apelación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2002;RJA 2428/2002 ), que el ajuste alzado o presupuesto inicial no es un elemento esencial del contrato de obra, sino una de sus modalidades posibles, prevista en el artículo 1593 del Código Civil , sin que, por otro lado, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2004;RJA 206/2004 ), tampoco pueda entenderse que el referido precepto contenga una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, de modo que incluso el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precio.

En este sentido, siguiendo con la doctrina expuesta, es posible que por la confianza entre las partes al encargarse la obra o su ampliación, se prescinda totalmente de documentar la obligación y, surgido el conflicto en el momento del pago por el comitente, sea preciso determinar el valor de la obra efectivamente realizada acudiendo a una valoración conjunta de pruebas como la pericial o la testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000 , 29 de octubre y 3 de diciembre de 2001 ; RJA 2971/2000 , 8135/2001 , y 9924/2001 ).

Por otro lado, de acuerdo con el artículo 1593 del Código Civil , el contratista puede pedir aumento del precio cuando se haya producido aumento de obra, dependiendo en este caso el éxito de la reclamación del contratista, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Febrero de 1991 ), de que por el contratista se pruebe tanto que las obras han sido efectivamente realizadas, como que las mismas no se encontraban en el proyecto o presupuesto concertado, y que fueron realizadas con la autorización del dueño de la obra.

En cuanto al consentimiento de la comitente, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1990 , 10 de junio de 1992 ), que la autorización del dueño para las innovaciones, no requiere constancia en forma determinada, al ser suficiente la verbal, e incluso la tácita, pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ellas.

En este caso, resulta del informe del perito de la demandada, el Arquitecto Técnico Sr. Ernesto (f.186 y ss), y la ausencia de prueba en contrario, que no obstante no haberse instalado la reja de PVC prevista en el presupuesto, el valor de los trabajos realmente ejecutados para la modificación del canal desbordante es superior al valor de la reja no instalada.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.

TERCERO.-Apela, además, la demandante el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que desestima su pretensión de condena de la demandada a retirar de los catálogos publicitarios y de cualquier otro tipo de documentación publicitaria las imágenes de la demandante o de la piscina de su propiedad, no siendo discutido que, a partir de la presentación de la demanda, se ha procedido por la demandada a la retirada del material gráfico.

Centrado así el motivo de la apelación, resulta de lo actuado que, con anterioridad a la presentación de la demanda, el 20 de noviembre de 2014, no consta ninguna reclamación o queja de la demandante por la aparición de la imagen de su piscina en los catálogos publicitarios de la demandada de los años 2013 y 2014, no haciendo la demandante ninguna referencia a esta cuestión en la única reclamación que consta remitida a la demandada, por medio del burofax de 10 de julio de 2014 (doc 16 de la demanda), siendo la primera queja la que se formula en la demanda, habiendo procedido acto seguido la demandada a la retirada de la imagen de la piscina de la demandante de su publicidad.

En relación con el consentimiento de la demandante, es cierto que, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , correspondía probarlo a la demandada, no habiendo propuesto ninguna prueba directa en este sentido, no habiéndose aportado ningún documento en el que conste la autorización de la demandante.

Por lo que, a falta de prueba directa, la prueba de la pretendida autorización, únicamente podría alcanzarse por presunciones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite asumir la certeza de un hecho, a partir de otro hecho admitido o probado, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, aunque, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2003;RJA 1568/2003 ), no se exija que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los 'facta concludentia' que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, debiendo en todo caso estar sometida a la lógica la operación deductiva.

En este caso, el hecho base a partir del cual habría de alcanzarse la conclusión presuntiva del consentimiento de la demandante serían la publicidad notoria, a disposición de la demandante (docs 12 y 13 de la demanda), y la ausencia de queja de la demandante en la única reclamación de la que se tiene constancia (doc 16 de la demanda).

Es cierto que, según doctrina uniforme, constante, y reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1962;RJA 4298/1962 ) el conocimiento no es sinónimo del consentimiento (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimotercera, de 21 de enero de 1999; AC 3157/1999 ) por cuanto no puede identificarse consentimiento con mero conocimiento, ya que si bien este último es indispensable para poder actuar, puesto que no se puede reaccionar frente a lo desconocido, el mismo, no equivale a consentimiento, pues este es un acto volitivo, que presupone el conocimiento, pero no se identifica con el mismo.

Ahora bien, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1991 , que cita la de 8 de febrero de 1964 ; RJA 682/1964 , y 4445/1991 ), que fuera de aquellos casos en que la Ley exige una declaración expresa, el consentimiento en los negocios jurídicos puede ser prestado en forma tácita.

En el mismo sentido ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1986;RJA 2822/1986 ), se afirma que existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes, y como tales inequívocos, que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia.

En este caso, según lo expuesto, a partir de lo actuado, es posible alcanzar la conclusión presuntiva del consentimiento tácito de la demandante a la publicación de la imagen de su piscina en los catálogos publicitarios de la demandada, habiendo procedido la demandada a la retirada de la imagen desde el conocimiento de la voluntad contraria de la demandante, que tampoco ha alegado ningún perjuicio que haya tenido que soportar a consecuencia de la publicación de la imagen de su piscina en los dos catálogos de la demandada.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.

CUARTO.-Apela, por último, la demandante el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, de las que se hizo expresa imposición a la parte demandante, por la completa desestimación de la demanda, solicitando la apelante su no imposición.

En cuanto a las costas de la primera instancia, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ; RJA 1559/1988 , 4896/1990 , y 5845/1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por procurador y asistido de abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Aunque este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En este caso, la sentencia de primera instancia rechaza todas las pretensiones de la parte demandante; no se aprecian en este asunto circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de costas al litigante vencido; no ha planteado el caso dudas de hecho, por haber quedado resuelto en base a la propia documental y la pericial aportada por la parte demandante; y tampoco se plantean dudas de derecho, por haber una doctrina consolidada en cuanto a la responsabilidad de la dirección técnica por los vicios del suelo.

En consecuencia, de acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede mantener la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante, procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la parte demandante.

QUINTO.-De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

SEXTO.-De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida por la parte apelante del depósito para recurrir.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación de la parte demandante Variant Haus, S.L., se CONFIRMA la Sentencia de 21 de octubre de 2015 dictada en los autos nº 852/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manresa , con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación, y con pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.