Sentencia Civil Nº 92/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 127/2014 de 28 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00092/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 127/14

JUICIO ORDINARIO Nº 1493/12

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 5 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 92/14

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. Rafael Ruiz Giménez

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 28 de mayo de 2014.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1493/12 -Rollo nº 127/14 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena, entre las partes: como actor D. Cesareo , representado por el/la Procurador/a D. Alejandro Valera Cobacho y dirigido por el Letrado D. Guillermo Cárceles Usieto, y como demandado Bankinter SA, representado por el/la Procurador/a D. Alejandro Lozano Conesa y dirigido por el Letrado Dª Ana Fernández García. En esta alzada actúan como apelante Bankinter SA, representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Alejandro Lozano Conesa y como apelado D. Cesareo representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Alejandro Valera Cobacho. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 1493/12, se dictó sentencia con fecha 4 de noviembre de 20132, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por el/la Procurador (a) Valera Cobacho en nombre y representación de Cesareo debo condenar y condeno a Bankinter SA a que abone al actor la cantidad de 200.000 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde el día 7 de noviembre de 2005 hasta la presentación de la demanda (sin que excedan estos intereses de las cantidades que el actor ha recibido como rendimiento hasta desde su contratación hasta septiembre de 2008), así como los intereses legales de dicha cantidad conforme al artículo 576 LEC desde la interposición de la demanda, y todo ello con expresa condena al pago de las costas al demandado'.

Solicitada la aclaración de dicha sentencia se dicto auto con fecha 10 de diciembre de 2013 cuya parte dispositiva tenía el siguiente tenor literal: ' Que debo aclarar y aclaro la sentencia de 4 de noviembre de 2013 en el sentido de establecer que: - la cantidad de 200.000 euros devengará los intereses legales desde la fecha 5/11/2007. Si bien desde que se dictó sentencia estos intereses serán los del artículo 576 Lec , es decir, al interés legal básico deberá incrementarse en dos puntos. Y no desde la interposición de la demanda como erróneamente, mero error material, se dice en la sentencia, error que debe entenderse corregido tanto en el fundamento de derecho cuarto, último párrafo, como en el fallo. - en el fundamento de derecho cuarto se habla tanto de intereses como de liquidaciones, pero sin embargo, por error material, en el fallo únicamente se recoge la expresión intereses, pero debe referirse tanto a intereses como a liquidaciones.

Que no ha lugar a aclarar o complementar la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 4 de noviembre de 2013 en los términos solicitados por el Procurador Lozano Conesa, sin perjuicio de reiterar que ha existido un incumplimiento de su deberes por parte de Bankinter y que el éste implica la nulidad del contrato - en los términos que se exponen en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia'.

Finalmente se dictó un segundo auto aclaratorio de fecha 3 de enero de 2014, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: ' Estimar la petición formulada por la parte demandante de aclarar el auto de fecha 10/12/2013, dictado en el presente procedimiento, en el sentido de que en la parte dispositiva donde dice '-la cantidad de 200.000 euros devengará los intereses legales desde la fecha 05/11/2007...', debe decir 'la cantidad de 200.000 euros devengará los intereses legales desde la fecha de 07/11/2005...'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Bankinter SA exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Cesareo emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 127/14, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 6 de mayo de 2014 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Antecedentes de hecho del procedimiento .

Previamente al examen del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada procede fijar una serie de antecedentes de hecho que permitan delimitar la respuesta al debate planteado en esta alzada, fijando aquellos hechos básicos que han quedado debidamente acreditado en las actuaciones después de la prueba practicada, habiendo procedido este tribunal a examinar la documental aportada así como al visionado de la grabación del juicio. En tal sentido se puede considerar probado que:

1.- El actor, Sr. Cesareo , era cliente de Bankinter en la oficina de esta entidad de crédito en Cartagena, manteniendo el mismo una relación de gran confianza con el director de la misma (interrogatorio del actor y testifical del Sr. Mauricio ).

2.- En función de dicha relación y con la intención de que el actor obtuviese la máxima rentabilidad, el Sr. Mauricio llamó por teléfono al actor ofreciéndole un producto financiero denominado 'Bonos Lehman Brothers 7,25 %' (interrogatorio y testifical ya citadas)

3.- Interesado en dicha oferta el actor acudió personalmente a la oficina el día 2 de noviembre de 2005, y tras mantener una conversación con el director de la oficina contrató esa misma mañana dicho producto e invirtiendo en el mismo la cantidad de 200.000 €, la cual extrajo de la cuenta corriente de su titularidad (documentos 1 y 2 de la demanda).

4.- La información facilitada por parte del director de la oficina al cliente fue exclusivamente verbal, sin informarle del plazo de duración de los bonos adquiridos, ni las características esenciales de los mismos más allá de los intereses, ni del riesgo financiero que el producto implicaba, ni de la posibilidad de venta anticipada de los mismos, así como no se le entregó ficha comercial (que sí existía en poder del banco, documento nº 4 de la contestación), ni folleto informativo (estando en posesión del folleto editado por Lehman Brothers en ingles, obrante a los folios 430 a 441 de las actuaciones) o cualquier otra información por escrito generada por el propio banco o por el banco emisor de los bonos (interrogatorio del actor y testifical Sr. Mauricio ).

5.- Al recibir el primer extracto de la cuenta con fecha 8 de diciembre de 2005 (documento nº 3 de la demanda) el actor pudo apreciar que el vencimiento de los bonos se produciría con fecha 5 de octubre de 2035, continuando con su inversión a pesar de tratarse de bonos a 30 años en atención a la alta rentabilidad ofrecida así como a la confianza que tenía en los consejos del director de la oficina (interrogatorio del actor).

6.- A lo largo de la duración de la inversión el Sr. Cesareo cobró en dos ocasiones la liquidación de los cupones de los bonos contratados, con fecha 6 de octubre de 2006 y 8 de octubre de 2007, por un importe bruto total de 28.490,17 € (documento nº 18 de la contestación y documento nº 6 aportado por la parte demandada en escrito de fecha 12 de julio de 2013), si bien se descontó un 18 % de retención fiscal. A partir de la quiebra de la entidad Lehman Brothers ocurrida en septiembre de 2008, la única cantidad que ha recuperado del principal invertido se corresponde con dos pagos realizados 4 de julio y 2 de octubre de 2012, por importe total de 13.819,68 €, procedentes del concurso de dicha entidad financiera en Estados Unidos.

7.- En el momento de la compra de estos bonos, el Sr. Cesareo tenía la edad de 75 años, estaba jubilado, teniendo la condición de perito mercantil desarrollando su actividad laboral en BAZAN y con conocimientos básicos de economía (interrogatorio del demandante). El mismo estaba considerado por la propia Bankinter como un inversor de perfil conservador, con conocimientos financieros básicos y que no contaba con asesoramiento externo (folio 6 del documento nº 20 de la demanda aportado en el acto de la audiencia previa).

8.- La operación de compra de los bonos Lehman Brothers llevada a cabo fue la primera que ejecutó con Bankinter el Sr. Cesareo , si bien posteriormente, a lo largo de los años 2007 y 2008, adquirió otros productos como pagarés de Bankinter, Bono Bienvenida de la entidad SGA, así como diversas acciones de entidades nacionales y extranjeras solventes tales como Iberdrola, Banco de Santander, BBVA, ACS, EON o Telefónica, tal como se deriva de la certificación de aportada como documento nº 1 de la demanda y cuyo original consta al folio 417 y siguientes de las actuaciones.

9.- Igualmente con fecha 29 de noviembre de 2007 se llevó a cabo la realización al Sr. Cesareo de un cuestionario de preferencias de inversión (documento nº 2 de la contestación).

Segundo : Incongruencia de la sentencia apelada.

El primer motivo de apelación articulado por la parte demandada denuncia la incongruencia de la sentencia apelada tanto por omisión como por exceso. En tal sentido considera que la sentencia no contiene pronunciamiento alguno de peticiones expresas realizada en el suplico de la demanda, en concreto los apartados 1º, 2º y 5º de dicho escrito, entendiendo esencial la necesidad de conocer la acción que ha sido estimada dada la acumulación de acciones llevada a cabo en la demanda. También entiende que existe incongruencia por exceso al haber incluido en la condena aspectos no solicitados por la parte actora como son el pago de los intereses desde el 7 de noviembre de 2005, pues sólo se solicitaron desde la demanda, e igualmente la limitación de los intereses a lo percibido por los bonos tampoco fue objeto de expresa petición por la parte actora.

Por la parte apelada se opone a este motivo al entender que no existe incongruencia alguna al haber actuado el juez a quo correctamente en virtud del principio iura novit curia, con plena armonía entre lo pedido y lo concedido en la sentencia apelada, concediendo una efectiva tutela judicial en relación a los intereses y la fecha de su cómputo.

En relación a la incongruencia, considerada desde un punto de vista general, existe un consolidado cuerpo de doctrina jurisprudencial que la ha configurado como la correspondencia entre lo pedido en la demanda y el fallo de la sentencia. En tal sentido se puede citar la STS de 3 de octubre de 2008 según la cual ' La incongruencia como vicio procesal puede ser entendido, y así lo dice la jurisprudencia como la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico- procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al Juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras - sentencias de 20 de marzo de 1991 , 26 de julio y 23 de octubre de 1997 , 9 de marzo y 13 de abril de 1998 y 22 de marzo de 1999 -. La incongruencia ha de resultar de la comparación de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido - sentencias de 15 de febrero , 5 de octubre y 14 de diciembre de 1992 , 6 de marzo de 1995 , 5 de febrero , 30 de marzo 23 y 31 de julio y 30 de noviembre de 1996 , 13 de mayo de 1998 y 23 de septiembre de 1999 , sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes - sentencias de 30 de abril , 13 de julio de 1991 y 11 de abril de 1995 - o por el Tribunal -sentencia de 16 de marzo de 1990 -. ... La congruencia ha de medirse por ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte. Supondría una infracción del principio de contradicción, y una lesión del esencial derecho de defensa, si se produjeran excesos, aminoraciones o desviaciones sobre lo que no ha habido debate y oposición - sentencia del Tribunal Constitucional 109/1985 '.En términos semejantes, recogiendo la consolidada doctrina jurisprudencial se pronuncia la STS de 17 de septiembre de 2008 y este tribunal se ha pronunciado igualmente en múltiples ocasiones, pudiéndose citar al efecto la SAP Murcia (5ª) de 14 de marzo de 2014 (rollo nº 32/14 ) como una de las más recientes. Dado que el apelante diferencia entre la incongruencia por omisión y por exceso, procede entrar a valorar separadamente cada una de ellas.

a.- Incongruencia omisiva.

La misma se dará, tal como señala la STS de 3 de abril de 2012 cuando '... la sentencia omita examinar o resolver sobre alguna pretensión, o incurra en la preterición de algún aspecto del petitum (petición) o de la causa petendi (causa de pedir) -es decir, los presupuestos en que se funda la petición-, pero no sobre los diversos argumentos expuestos para defender una pretensión...'. Su presencia en la sentencia tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE ) exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas una respuesta suficientemente razonada, no dándose la misma cuando pueda entenderse que ha existido una desestimación implícita derivada de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( SSTS de 12 de junio de 2007 y 1 de abril de 2008 ). En el mismo sentido se pronuncia la STS de 18 de julio de 2012 , que además da la clave de los efectos que dicha incongruencia omisiva debe tener en relación con la sentencia dictada al señalar que ' Esta Sala viene considerando que en tales casos, como en determinados supuestos de ausencia de una adecuada motivación, lo procedente es la anulación de la sentencia impugnada y la devolución del asunto a la Audiencia Provincial para que dicte nueva sentencia en un todo congruente con las pretensiones formuladas en el recurso de apelación ( sentencias núm. 1211/2006, de 28 noviembre ; 728/2006, de 28 junio ; 804/2010, de 16 de diciembre y 287/2011, de 14 de abril , así como en la núm. 285/2009, de 29 de abril , dictada por la Sala constituida en pleno)'.

En dicho sentido, tanto en relación al alcance de la incongruencia por omisión como de los efectos sobre la sentencia recurrido, se ha pronunciado esta misma sección en diversas resoluciones, tal como se puede leer en la SAP Murcia (5ª) de 28 de junio de 2012 (rollo 210/12 ) cuando señala que no se dará dicha incongruencia omisiva cuando '... se decide genéricamente sobre ellas aunque no se haga un pronunciamiento sobre todas y cada una de las alegaciones concretas de las partes, o no se de una respuesta pormenorizada, siendo bastante que se exprese y se exteriorice el fundamento (la ratio dicendi, en expresión reiterada por la jurisprudencia) de la decisión judicial, que es, justamente, en lo que consiste la motivación...'.

Partiendo de esta doctrina, y aplicándola al presente caso resulta evidente que no existe incongruencia omisiva en la sentencia apelada, sino que al contrario ésta da una respuesta, ciertamente implícita en algunos casos, a todas las pretensiones deducidas en la demanda, incluyendo los apartados 1º, 2º y 5º del suplico a los que expresamente se refiere la parte apelante. En tal sentido la propia apelante, que no ha solicitado la nulidad de la sentencia como efecto propio de esta incongruencia omisiva sino que se limita a solicitar la desestimación íntegra de la demanda, ya intentó la aclaración sobre este extremo, procediéndose a la misma en el sentido de denegarla en el auto de fecha 10 de diciembre de 2013 en cuyo razonamiento jurídico tercero expresamente se refiere a dicha pretensión y justifica, con cita de los concretos fundamentos de la sentencia apelada, la resolución de cada uno de los puntos que se señalan, lo que ciertamente es suficiente para estimar cumplido el deber de resolver sobre todos los aspectos planteado en el proceso. Se declara el incumplimiento de la demandada de sus deberes de información (punto 1º del suplico), se declara la nulidad de la orden de contratación (punto 2º) y se resuelve sobre la liquidación derivada de la nulidad dentro de la que se incluyen las cantidades percibidas o por percibir de la quiebra de la entidad Lehman Brothers en EEUU (punto 5º). Es cierto que no existe un pronunciamiento expreso en los términos exactos en los que está redactado el suplico de la demanda y cada uno de los puntos que se incluyen en el mismo, pero ello no supone en modo alguno la existencia de incongruencia, pues los fundamentos de derecho integran y completan el fallo de la sentencia en los términos planteados por las partes y por ello el deber de congruencia está cumplido.

b.- Incongruencia por exceso.

En segundo lugar se alega la incongruencia por exceso o 'extrapetita' en relación con la fecha a la que se retrotrae los intereses que deben ser abonados tras la declaración de nulidad del contrato llevada a cabo por la sentencia apelada. En relación a este tipo de incongruencia ha sido reiteradamente configurada por parte de la jurisprudencia pudiéndose citar a tal efecto la STS de 25 de abril de 2005 , según la cual '... 'La Sentencia de 20 de diciembre de 2002 , tras la de 13 de mayo del mismo año , recuerda que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido en los escritos de alegaciones, rectores del proceso, por tratarse de una exigencia de los principios de rogación y de contradicción; que la alteración de los términos objetivos del proceso genera mutación de la causa petendi y determina incongruencia extrapetita; y, finalmente, que no cabe objetar la aplicación del principio iura novit curia para justificar el cambio, ya que los márgenes de aquel no permiten, como dice la Sentencia de 25 de mayo de 1995 , resolver problemas distintos de los recurridos...'.En los mismos términos se expresa la STS de 10 de noviembre de 2005 .

En el presente caso, en el punto 3º del suplico se solicita por el actor la condena a indemnizar los daños y perjuicios sufridos por importe de 200.000 €, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la demanda. Hay que anticipar que no existe incongruencia alguna en la sentencia, sino que al contrario la misma es plenamente congruente con la posición jurídica adoptada en la misma. Para entender esta afirmación hay que partir del hecho incuestionable de que el actor acumuló en su demanda diversas acciones, habiéndose planteado incluso en primera instancia por la apelante la excepción procesal de indebida acumulación de acciones que no ha reiterado en esta alzada tras su desestimación. Ello implica que en el apartado 1º del suplico ejercitaba una acción declarativa de incumplimiento contractual y en el apartado 2º una acción de nulidad (o anulabilidad) de la orden de compra de los bonos. La petición de indemnización de daños y perjuicios derivada de la primera acción tiene su encaje en el apartado 3º, pero a diferencia de tales daños que se reclaman al amparo del artículo 1101 del Código Civil , la parte actora se limita a solicitar la nulidad de la orden de compra sin solicitar efecto alguno anidado a la estimación de tal acción, por lo que al estimar la misma el juez a quo acude para fijar la indemnización a las previsiones del artículo 1303 del Código Civil pues en el mismo se prevén los efectos legales derivados de la nulidad de una obligación entre los que se incluyen la devolución de los frutos y del dinero con sus intereses. Son imperativos estos efectos y no quedan condicionados por la necesidad de su expresa petición en la demanda pues van implícitos en toda nulidad de una obligación. Por ello es congruente la sentencia pues la misma, además de entender que existe incumplimiento, fundamentalmente estima la acción de nulidad ejercitada en la demanda y por ello el pronunciamiento sobre la devolución de lo entregado y recibido por las partes y de ahí que adecue el fallo sobre los intereses a los efectos previstos en el artículo 1303 del Código Civil . No existe por tanto incongruencia por exceso, aunque este tribunal no comparta la solución adoptada por el juez a quo.

Tercero : Normativa aplicable.

Antes del examen del resto de los motivos de apelación, que ya versan sobre el fondo del asunto, es conveniente fijar dos aspectos que van a tener directa incidencia sobre la presente resolución, como es la determinación de la normativa aplicable y la calificación jurídica del contrato celebrado entre las partes.

Comenzando por la primera de las cuestiones señaladas, hay que partir del hecho de que la orden de orden de contratación aportada como documento nº 1 de la demanda y 5 de la contestación, fue firmada con fecha 2 de noviembre de 2005 y por tanto habrá que estar a la normativa general y del mercado de valores vigente en dicha fecha para concretar el alcance de las obligaciones de las partes, en especial de la demandada, a los efectos de determinar la existencia o no del incumplimiento que se le imputa, dados los cambios normativos derivados de la trasposición a nuestro Derecho positivo de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros, incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. La normativa a valorar será la siguiente:

1.- Las normas generales del Código Civil reguladoras de las obligaciones, con especial atención a las derivadas de los efectos del incumplimiento de las obligaciones (artículos 1101 a 1112), la nulidad de los contratos ( artículo 1261 y concordantes y artículos 1300 a 1314) y las reglas del mandato civil ( artículos 1709 a 1739 ).

2.- Las normas generales del Código de Comercio relativas al contrato de comisión mercantil (artículos 244 a 302 ).

3.- La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en especial sus artículos 2.1.d ) y 13 a. 7 .

4.- La Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores en el particular que regula el deber de información que las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión deben tener para con sus clientes. Entre la que se encuentra la letra e) del apartado 1 del artículo 79 en su redacción anterior a la que se le ha dado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre , con base al cual las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito, tanto recibiendo o ejecutando ordenes deberán atenerse al siguiente principio y requisito: Asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'.

5.- El Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (que estuvo vigente hasta el día 17 de febrero de 2008 (derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero) en cuyo apartado 1 de su artículo 2 dispone que toda entidad que realice cualquier actividad relacionada con los mercados de valores 'deberá cumplir las reglas generales contenidas en el anexo, atendiendo en todo caso al interés de los inversores y al buen funcionamiento y transparencia de los mercados', artículo que debe ponerse en relación con los artículos 4, 14 y 15, en relación con el anexo denominado 'Código general de conducta de los mercados de valores', en especial sobre lo previsto en el artículo 5 de dicho anexo titulado 'información a los clientes.

Sobre esta base legal debe de examinarse el recurso interpuesto y las posiciones de las partes.

Cuarto : Calificación jurídica del contrato.

La siguiente cuestión que debe centrar nuestra atención es la relativa a la calificación jurídica del contrato concertado entre las partes, pues en atención al mismo tendrá una evidente incidencia el alcance y contenido de la obligación de información que se dice incumplida por la parte actora. A tales efectos hay que destacar que existe una doble actuación de la entidad de crédito, una primera parte de asesoramiento al cliente y otra segunda parte de contratación de los bonos.

Por lo que respecta a la fase de asesoramiento, como recuerda la SAP Madrid de 4 de abril de 2014 '... la obligación que se contrae en cualquier tipo de contrato de asesoramiento es una obligación de medios y no de resultado, de tal manera que el gestor o asesor no puede responder, y no puede garantizar, el buen fin de la operación de inversión en este caso, al ser evidente que ese tipo de operaciones se encuentran sometidas a todo tipo de vicisitudes en el tráfico financiero internacional...'.En el presente caso, resulta evidente la existencia de asesoramiento previo para la contratación del producto, el cual fue llevado a cabo por Don. Mauricio en su condición de director de la oficina en Cartagena de Bankinter, tal como señala el propio actor en su interrogatorio y viene a confirmar el citado testigo en su declaración en el acto de la vista cuando reconoce que fue él quien llamó al Sr. Cesareo pues habían estado buscando un producto rentable para el mismo, como éste les había indicado, añadiendo incluso que les costó mucho encontrarlo. Por tanto el conocimiento de los bonos Lehman Brothers 7,25 % por el actor deriva de forma directa de la gestión de asesoramiento realizada por la entidad de crédito demandada y apelante a través del director de su oficina. Por tanto, en esta inicial fase de la contratación, existe una relación jurídica de carácter verbal de asesoramiento y que deriva de la propia condición del actor de cliente de la entidad bancaria. Y sobre esta obligación pesan unos deberes concretos de información que serán objeto de análisis posteriormente, tal como también señala la SAP Vizcaya (5) de 24 de febrero de 2014 ' Esta situación, junto a la consideración de los actores como clientes de banca privada, como se deduce de toda la documentación obrante en autos, da lugar en este punto, y por lo que afecta a la compra de los bonos Bacom a un supuesto de asesoramiento individualizado respecto de un producto de inversión que como se ha declarado probado es complejo, tal y como en un supuesto similar al de autos ha declarado la Audiencia Provincial de Cantabria, Sec 4ª en su sentencia de 13 de marzo de 2013 y la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 21ª en su sentencia de 23 de septiembre de 2013 ...'

Por lo que respecta a la segunda fase, plasmada en la orden de contratación aportada como documento nº 1 de la demanda y en virtud de la cual se produjo la adquisición de los bonos Lehman Brothers por el apelado, no cabe duda alguna de que estamos en presencia de un contrato de comisión mercantil. Como señalan las SSAP Vizcaya de 26 de diciembre de 2012 y de 24 de febrero de 2014 , cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a ésta para que se compre o se venda unas acciones, bonos , deuda, fondos., o traspase unos fondos a otros, lo que implica la venta de los primeros y la compra de los segundos, ello entraña un mandato, independientemente de la normativa reguladora en materia bancaria, que por estar celebrado en el ejercicio de actividad mercantil, determina que de conformidad con el artículo 244 del Código de Comercio debamos hablar de una comisión mercantil al tener por objeto un acto u operación de comercio y ser comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista de modo que a lo dispuesto en tal figura contractual ha de estarse, por lo que si la misma actúa en contra de una orden expresa del mandante o comitente, que hubiere aceptado, será responsable de los daños y perjuicios que le irrogue, al igual que si lo hace con malicia o negligencia (artículo 256 C. Comercio), sin que pueda dejar de cumplirla o cesar en su cumplimiento si lo hubiere iniciado, pues en tai caso igualmente responde (artículo 252 C. Comercio). En estos casos como reiteradamente tiene declarado la jurisprudencia, la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un 'comerciante experto' que aconseja 'gran tacto', 'cuidado extremo' a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que 'en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente.

Determinada la calificación jurídica de las relaciones entre las partes debe entrarse a conocer del fondo del asunto debatido.

Quinto : Caducidad de la acción de nulidad.

El segundo motivo de apelación radica en lo que considera el apelante una infracción del artículo 1301 del Código Civil , sin que la sentencia apelada haya realizado justificación alguna sobre la caducidad alegada, siendo evidentemente una acción de anulabilidad y por ello sometida al plazo de caducidad de cuatro años previsto en el citado artículo 1301, conforme reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, y tratándose de un contrato de comisión mercantil el plazo se computa desde el mismo día que se firma la orden de compra, sin que los pagos de los cupones periódicos durante los años sucesivos afecte a la calificación jurídica del contrato ni genere obligaciones periódicas para Bankinter, pues tales pagos eran realizados por Lehman Brothers. Siendo además un plazo de caducidad, el mismo no puede ser interrumpido.

La parte apelada entiende que no procede la estimación de la caducidad de la acción, pues en primer lugar se ejercitan de forma conjunta diversas acciones a las que les resulta de aplicación el plazo general de la prescripción extintiva de 15 años del artículo 1964 del Código Civil . En segundo lugar porque existe una corriente jurisprudencial que considera que el plazo del artículo 1301 del Código Civil es de prescripción y no de caducidad. Y finalmente, si se considera que el plazo es de caducidad, no se habría producido la misma dado que se ha suspendido en dos momentos dicho plazo de cuatro años, cuando reclamó al servicio de atención al cliente de Bankinter y por la presentación de una demanda ante los Juzgados de Madrid en la que se ejercitaba esta misma acción y que terminó estimándose una indebida acumulación subjetiva de acciones, por lo que descontados estos periodos la acción se habría ejercitado en plazo.

La sentencia apelada en su fundamento de derecho primero considera que el plazo del artículo 1301 del Código Civil es de prescripción y por ello entiende que todavía no se había extinguido la acción de nulidad.

Ciertamente este motivo no tiene una especial trascendencia sobre el resultado final del proceso dado que, como bien señala la parte apelada, son varias las acciones acumuladas, de tal forma que la estimación de la caducidad de la acción de nulidad en modo alguno implicaría no entrar a conocer del fondo del asunto, pues la acción por incumplimiento contractual que se ejercita en los apartados 1º y 3º del suplico de la demanda está sometido al plazo general de prescripción del artículo 1964 del Código Civil de 15 años.

Lo primero que es preciso señalar es que la acción ejercitada en el apartado 2º de la demanda, y que es la que se ve afectada por la caducidad alegada, es una acción de anulabilidad y por ello sometida al plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código Civil y no es una acción de nulidad radical que no se vería afectada por tal plazo, pues el contrato nulo de pleno derecho nunca puede considerarse que haya existido y no está sujeto ni a confirmación ni a prescripción o caducidad. En el escrito de demanda se hizo alegación de la existencia de vicio en el consentimiento, en concreto de error, que sólo puede ser determinante de la anulabilidad. En efecto, los argumentos expuestos en el escrito de demanda se refieren a la existencia de error en el consentimiento por el actor por falta de conocimiento de lo que firmaba y sus consecuencias negativas, pero ello no es así. Por más que se diga la orden de contratación fue firmada de forma consciente y voluntaria por parte del apelado, como el mismo reconoció en el acto del juicio durante su interrogatorio, por lo que sí concurrió el consentimiento exigido en el artículo 1261 del Código Civil . Otra cosa será, y ello supone el examen del fondo de asunto, que su aceptación se haya hecho sin conocimiento suficiente de su significado y en razón a la falta de cumplimiento de las obligaciones que al respecto de la información que debía prestar el banco, afectaban a la contraparte, más esto último sólo puede dar lugar a la anulabilidad contractual por error en el consentimiento de acuerdo con lo previsto en el artículo 1301 del Código Civil .

La segunda cuestión que debe delimitarse, una vez concretada la caracterización jurídica de la acción, es si el plazo del artículo 1301 del Código Civil es de prescripción, como se sostiene en la sentencia, o de caducidad, como sostiene la parte apelante. Ciertamente no se puede decir que se trate de una cuestión pacífica en la jurisprudencia, pues incluso el propio Tribunal Supremo ha ido matizando su conducta pasando de considerarla en la STS de 27 de febrero de 1997 como plazo de prescripción, mientras que en la más reciente STS de 21 de febrero de 2014 lo califica claramente como plazo de caducidad. Esta misma postura discrepante se mantiene en las Audiencias Provinciales, de forma que un sector minoritario de las mismas considera que es un plazo de prescripción (con apoyo en la STS de 27 de febrero de 1997 citada y en la más reciente de 14 de noviembre de 2008 ), pudiendo citarse a tal efecto las SSAP de Asturias, Secc. 7ª, de 3 de febrero y 8 de mayo de 2012 o de La Rioja, de 18 de febrero de 2014 . Frente a esta postura, la gran mayoría de las Audiencia Provinciales y el propio Tribunal Supremo consideran que el plazo del artículo 1301 del Código Civil es de caducidad, con los efectos anidados a dicha consideración, pudiéndose citar las SSAAPP de Zaragoza, Secc. 4.ª de 31 de enero de 2013 ; de Madrid, Secc. 19. 24 de abril de 2013 ; de Asturias, Secc. 7.ª, de 29 de julio de 2013 ; Castellón, Secc. 3.ª, de 30 de marzo de 2012 . Esta sección considera, en la misma línea argumental de estas últimas que estamos ante un plazo de caducidad y no de prescripción, con el principal carácter de no interrumpible del plazo para su ejercicio, lo que nos lleva a la necesidad de entrar a conocer sí en este caso ha caducado la acción.

Y la respuesta a dicha cuestión debe ser negativa, en contra de lo solicitado por parte apelante en su recurso. El artículo 1301 del Código Civil establece un plazo de caducidad de cuatro años, a contar en los casos de error desde la consumación del contrato. Como señala la STS de 11 de junio de 2003 , resumiendo la doctrina jurisprudencial al efecto ' En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes... Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Ello nos lleva a la necesidad de delimitar cuando se puede considerar que el contrato objeto de este proceso se ha consumado. La parte apelante entiende que se trata de un contrato de tracto único, y por ello sus obligaciones quedaron concluidas con la compra de los bonos siguiendo la orden dada por su cliente, lo que supone el agotamiento de las mismas y por ello la consumación del contrato. Sin embargo esta posición de la apelante no puede aceptarse. Ya se ha calificado en el fundamento de derecho anterior la relación entre ambas partes, con respecto a la orden de compra, como un contrato de comisión mercantil, esto es un mandato dentro del ámbito del comercio. Tanto la comisión mercantil en el Código de Comercio como el mandato en el Código Civil se configuran como contratos de tracto sucesivo y que se desarrollan a lo largo del tiempo, de forma que no se agotan con la realización de una sola actividad en nombre del cliente, sino que se prolonga en el tiempo agotando los efectos propios del encargo recibido. En el presente caso la orden de contratación aportada debe ser puesta en relación con los bonos contratados y los efectos derivados de los mismos. Tal como ha quedado sobradamente acreditado y es reconocido por ambas partes la intervención de la entidad de crédito no se limitó a la simple compra de los bonos a un tercero, sino que se mantuvo a lo largo de todo el plazo de duración de los bonos, cuya vigencia concluía en el año 2035, al tratarse de bonos a 30 años. En tal sentido era la entidad de crédito quien tenía el depósito de los bonos, sin que conste que los mismos se entregasen físicamente en ningún momento al Sr. Cesareo ; era Bankinter quien percibía los rendimientos de los cupones de dichos bonos, cobrando los mismos del banco emisor e ingresándolos en la cuenta del actor como titular de los mismos; en el caso de que hubiesen podido ser vendidos en el mercado secundario hubiese sido la entidad apelante la que hubiese ejecutado la orden de su cliente; y finalmente, como lo acreditan los extractos aportados por ambas partes, era quien facilitaba de forma periódica al Sr. Cesareo la información sobre tales bonos, en especial al valor de los mismos a lo largo de toda la duración de los mismos, siendo significativa la denominación que se contenía en las hojas de información 'administración y custodia de valores' y que demuestra que la orden de contratación era algo más que un acto aislado sino que se integraba dentro de una gestión de los bonos adquiridos que se desarrollaría a lo largo de todo el tiempo de vigencia de los mismos. Por esta administración y custodia de cobraban comisiones a favor del banco y a cargo del actor (documentos 3 y 4 de los aportados por la propia apelante en el escrito de 12 de julio de 2013. En definitiva, hasta 2035, o antes si se hubiesen podido vender antes de su vencimiento, el contrato suscrito por ambas partes no se consumaba al extinguirse las obligaciones de ambas partes y por ello hasta dicho momento no comenzaba a contar el plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil , por lo que ejercitada la acción en el año 2012 es evidente que no existe caducidad alguna de la acción de nulidad de la orden de contratación ejercitada en el apartado 2º del suplico de la demanda.

Sexto : Infracción del deber de información por parte de Bankinter.

Tanto la acción por incumplimiento del contrato como la acción de nulidad que se ejercitan de forma acumulada en las presentes actuaciones tienen su base en el denunciado incumplimiento por parte de la entidad apelante del deber de información. La recurrente combate el pronunciamiento judicial en el recurso alegando diversos motivos. Básicamente niega que exista tal déficit de información en atención al propio perfil del inversor del actor, el cual era plenamente conocedor del funcionamiento del bono y de los riesgos derivados del mismo, sin que el hecho de ser inversor minorista tenga que suponer necesariamente que desconoce el funcionamiento de los mercados financieros, por lo que recibió la información adecuada en atención a su capacidad inversora. Igualmente entiende que, de existir algún error, éste no sería nunca ni esencial ni excusable, dado que en ningún caso se garantizó que el producto era de Bankinter sino de Lehman Brothers, por lo que con una mínima diligencia inversora, solicitando información adicional, hubiera sido suficiente para conocer los riesgos del producto. Entiende que a la fecha en la que se contrataron los bonos no era imperativo la realización de ninguno de los test que actualmente exige la legislación del mercado de valores y ni siquiera era exigible la obligación de entregar el folleto, pero sí la de tener el mismo a disposición del cliente, lo que sí cumplía la entidad de crédito actora. Por último entiende que no son aplicables las normas de protección de los consumidores pues un inversor no puede ser considerado como tal de acuerdo con el texto de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios vigente a dicha fecha. Procederá por tanto, examinar cada una de estas cuestiones.

a.- Alcance de la información a facilitar por la entidad de crédito.- Al centrarse el debate sobre la defectuosa información recibida por el actor al contratar los bonos Lehman Brothers 7,25 %, lo primero que se hace preciso delimitar es concretar cuál es el alcance de la obligación de información exigible por el cliente, de acuerdo con la normativa vigente. Ello nos lleva a resolver inicialmente la última de las cuestiones señaladas en el párrafo anterior, debiendo afirmarse que la normativa de protección de los consumidores, en este caso la Ley 26/1984 actualmente derogada por el RD Legislativo 1/2007, es aplicable a este supuesto al concurrir en el actor la condición de consumidor, en contra de lo señalado por el recurrente. A diferencia del concepto actual de consumidor que centra el mismo en el destino a una actividad profesional o empresarial, la dicción inicial del artículo 1.2 de la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , centraba el concepto en el hecho de que será consumidor el que sea destinatario final que adquiera un producto o servicio de quienes lo suministren. Haciendo nuestra la cita del recurrente de la STS de 15 de diciembre de 2005 , referida a una persona física que recibe un suministro de electricidad para destinarlo a un negocio de restauración del que era titular, así lo ha recordado de forma reiterada la jurisprudencia ' El artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico ... No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros...'. Sorprende por ello que la recurrente insista en la no aplicación de la normativa de consumidores cuando ella misma ha citado correctamente la jurisprudencia al respecto, siendo evidente además que proporcionó un servicio de mediación en la contratación de los bonos a un cliente particular, siendo claro que dicha contratación no se hacía como un medio de financiación de una actividad empresarial o comercial del actor (ya jubilado a sus 75 años en aquella fecha) sino que se integraba dentro del ámbito de sus ahorros privados y por ello los beneficios (o pérdidas) eran para su patrimonio particular y configurándose el Sr. Cesareo como el destinatario final del producto adquirido a Bankinter. La cita de la STS de 14 de noviembre de 2006 realizada por la apelante, nada afecta a lo que es objeto de discusión, pues el Alto Tribunal no entra a valorar en dicho caso si el actor era consumidor o no, sino que entiende que el objeto del proceso es ajeno a dicha discusión sino que se centraba en el traslado de las consecuencias de la pérdida de la inversión.

La determinación de la aplicación a este caso de la normativa de protección de los consumidores es importante dado que uno de los derechos básicos reconocidos a todo consumidor tanto por la legislación comunitaria como por el propio artículo 2.1.d) LGDCU es el de información, y en especial el derecho a la información precontractual como mecanismo para lograr una decisión del consumidor consciente y libre, evitando de esta forma la prestación de consentimientos viciados. En tal sentido el propio artículo 13.1 LGDCU de 1984 califica como necesaria una información cierta y objetiva que además debe ser veraz, eficaz y suficiente sobre las características esenciales del producto o servicio contratado por el consumidor. Estos son los principios básicos que deben ser tomados en consideración a la hora de valorar qué información debía de entregar a su cliente la entidad de crédito apelante, los que lógicamente deben ser puestos en relación con la normativa específica en atención al tipo de producto objeto de contratación y sobre el que recaía la comisión mercantil. Ello nos lleva a lo previsto en el artículo 79.1.e) de la Ley 24/1988, del Mercado Nacional de Valores , en la redacción vigente a la fecha de la orden de contratación, que imponía a las entidades de crédito la obligación de asegurarse de disponer de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerles siempre debidamente informados. Por su parte el RD 629/1993 (derogado por el RD 217/2008), ya en su artículo 4.1 exigía que el ordenante conozca con exactitud sus efectos y en el artículo 5 del anexo de dicha ley relativo al código general de conducta de los mercados de valores establece en su apartado 1 la obligación de ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan en cuanto pueda ser relevante para la adopción de las decisiones de inversión, y en su apartado 3 califica dicha información como clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo y '... haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Como puede verse del examen de la normativa aplicable, no estamos en presencia de una previsión de información especialmente concreta, sino general que en todas las normas cumplen con las mismas exigencias de certeza, objetividad, veracidad, eficacia y suficiencia sobre las características esenciales del producto contratado, y además en estos productos financieros de riesgo existía un específico deber de información sobre el riesgo de la operación en los términos reseñados en el artículo 5.3 del anexo de normas de conducta de la Ley 24/1988 . Ello implica que, en el presente caso, y no discutiéndose el carácter de inversión de alto riesgo de los bonos contratados, Bankinter debería de haber suministrado al Sr. Cesareo una información completa sobre el producto, entre la que se debía de incluir las características esenciales del mismo, tanto en relación a la entidad emisora, como a la falta de garantía del producto por parte de la propia entidad Bankinter, como los beneficios y riesgos que se asumían en relación al capital invertido en dichos bonos, así como sobre la duración del contrato y las formas de venta del mismo antes del plazo de duración de dichos bonos. Hay que añadir que, de acuerdo con el principio de facilidad probatoria del artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponderá a la parte apelante la obligación de probar que suministró al cliente la información precisa del producto, pues no puede exigirse al actor la prueba de un hecho negativo como es la no información, tal como hemos afirmado en resoluciones anteriores como las SSAP Murcia (5ª) de 1 de abril de 2011 y de 3 de noviembre de 2011 en las que indicábamos que ' ... la falta de acreditación de que se ha suministrado una información adecuada, precisa y suficiente permite inferir que el inversor no ha podido formarse una idea precisa de los riesgos reales del producto financiero en el que se dispone a invertir, de tal manera que cuando dicho inversor alega la existencia de error en la contratación de ese producto financiero ha de ser la correspondiente entidad financiera a la que dicho inversor acudió para efectuar dicha contratación la que acredite que suministró la completa, precisa, adecuada e individualizada información, que la legislación impone, a fin de desvirtuar la existencia de ese error que el inversor alega '.

b.- Caracterización como inversor del actor.- Una de las cuestiones sobre las que más incide la recurrente en su recurso es en el carácter de inversor informado del demandante. Ciertamente las características personales del inversor deben ser igualmente valoradas a la hora de poder determinar una mayor o menor exigibilidad de la información que el banco debe suministrar a sus clientes, pues no es lo mismo una persona con un alto grado de conocimientos financieros o un inversor habitual que una persona que desconoce este mundo y no es consciente de los riesgos que asume al contratar ciertos productos. En atención a este hecho debe de valorarse, de acuerdo con las pruebas practicadas, la definición del Sr. Cesareo como inversor.

Y para ello nada mejor que emplear las propias palabras de la entidad de crédito en el informe elaborado por Bankinter para el dictamen elaborado para la resolución de la reclamación previa formulada por el actor, en su cuyo apartado 3.6 (folio 333 vuelto de las actuaciones) se señala literalmente que ' De acuerdo con la información del Banco, el perfil del cliente es actualmente conservador. Se trata de un cliente con conocimientos financieros básicos y que no cuenta con asesoramiento externo'.Se trata de un informe emitido por la entidad de crédito realizado en el año 2009 (el dictamen lleva fecha de 25 de mayo de 2009) en el que la misma califica a su propio cliente en atención a las actuaciones inversoras desarrolladas y el cuestionario de preferencias de inversión realizado el 29 de noviembre de 2007 (documento nº 2 de la contestación). Carece de sentido que en el año 2009 se le califique como cliente conservador y por tanto que busca poco riesgo en su inversión, así como que tiene unos conocimientos básicos financieros y en la contestación a la demanda y en el recurso se le considere como un arriesgado y experto inversor con conocimientos amplios sobre la actividad financiera y los productos bancarios de alto riesgo. El todo caso el perfil del inversor debe de ser valorado a la fecha en la que se contratan los bonos Lehman Brothers, en noviembre de 2005, y no por las actuaciones posteriores llevadas a cabo a lo largo de los años 2007 y 2008, esto es dos años después de la orden de compra y sin que pueda atenderse a un cuestionario de preferencias de inversión realizado dos años después de la compra de los bonos, cuestionario que además es rechazado por el propio actor en su interrogatorio al señalar que fue redactado por la gestora de Bankinter y que él se limitó a firmar. Lo que es indudable es que en noviembre de 2005, al menos en la entidad de crédito apelante, el Sr. Cesareo , la compra de los bonos fue la primera inversión que hizo y por ello en modo alguno se le puede considerar como un inversor experto, sino al contrario era un inversor con nula experiencia previa y por ello un cliente sobre el que debía de extremarse la información a facilitar para la compra de los bonos, en los términos legalmente exigidos y a los que se ha hecho referencia en el apartado anterior. Pocas dudas tiene este tribunal en que estamos en presencia de un inversor conservador y minoritario. El hecho de que posteriormente haya llevado a cabo, varios años después la compra de acciones o de otros bonos de terceros o pagarés de la propia entidad Bankinter únicamente acredita que seguía confiando en la labor profesional de esta entidad pero no que a la compra de los bonos tuviese unos conocimientos financieros que justificasen una menor información de la debida.

Simplemente añadir que se vuelve a insistir en el recurso en sus conocimientos financieros en relación a un posible préstamo apalancado en el que estaría el origen de la compra de los bonos, como se señaló en el acto de juicio (aunque el juez a quo no dejó continuar la preguntas formuladas por tratarse de un hecho no alegado en la contestación), se hizo mención por el Sr. Mauricio en su testifical y se reitera en las alegaciones del recurso de apelación. Nada se puede decir sobre este extremo pues acertadamente el juez a quo dejó fuera del debate esta cuestión a la que se pudo aludir en la contestación y que voluntariamente no se hizo por la entidad de crédito demandada a pesar de tener la documental acreditativa según afirmó el Sr. Mauricio en el acto del juicio por haberla remitido él mismo a la asesoría jurídica. Pretender cambiar el contenido de una larga y extensa contestación sobre la marcha en el acto del juicio no es algo admisible en el proceso civil y por ello no debe entrarse a valorar este extremo.

c.- Información facilitada por Bankinter.- Determinado el perfil del Sr. Cesareo como inversor en productos financieros de riesgo, debe entrarse a valorar qué tipo de información fue facilitada por Bankinter al mismo, de acuerdo con las pruebas practicadas y en atención a lo señalado anteriormente sobre la legislación vigente a tal efecto.

Lo primero que hay que señalar es que no cabe duda alguna de que Bankinter estaba en posesión de la información necesaria, como lo demuestra la aportación del documento nº 4 de la demanda (folio 193), correspondiente a la ficha comercial del producto, en el que constan unos datos mínimos como la entidad emisora, la calificación de Lehman Brothers en las agencias de calificación, el plazo de vencimiento y de amortización anticipada y el interés aplicable a lo largo de los 30 años de duración del bono; igualmente aportó, a requerimiento de la parte actora en fase de prueba, el folleto informativo elaborado por la propia entidad Lehman Brothers (documento nº 1 de los aportados en el escrito de fecha 12 de julio de 2013, folios 430 y siguientes), estando redactado el mismo en inglés y sin que conste traducción de dicho folleto al castellano por parte de Bankinter. Ninguno de estos dos documentos fue entregado al Sr. Cesareo , tal como éste manifestó en juicio e igualmente reconoció el Sr. Mauricio en su testifical en el mismo acto. Fácil hubiera sido la entrega de un documento firmado por el cliente justificando la entrega de esta información, pero la entidad de crédito no lo hizo así y por ello no puede acreditar la prestación de tal información a la que estaba obligada legalmente.

En segundo lugar, de las pruebas personales practicadas en el acto del juicio, tampoco puede alcanzarse tal conclusión, pues el Sr. Cesareo en su interrogatorio niega que se le entregase ningún tipo de documento y que se le facilitase otras informaciones, entendiendo siempre que era un bono garantizado por Bankinter y que no conocía qué era Lehman Brothers; tampoco conocía la duración del bono adquirido, de la que se enteró al recibir la primera comunicación en diciembre de 2005; niega igualmente conocer que no podía vender los mismos cuando quisiera, siendo ésta una información que recibió después cuando fue a protestar por la pérdida de valor de su inversión, de forma que lo único que reconoció saber era el interés de dichos bonos al 7,25 % anual. La testifical del Sr. Mauricio , director de la oficina de Bankinter y persona con quien trataba el Sr. Cesareo no es muy expresivo sobre la información facilitada, aunque sí se preocupa de afirmar que dejo bien claro que el riesgo era del banco emisor, aunque reconoce que no había folleto informativo con las características esenciales del producto y que el capital no estaba protegido por Bankinter. Llama la atención que dicho testigo venga a afirmar que en el año 2004 se hizo un perfil de idoneidad al cliente en el que éste aceptaba un riesgo de pérdida del 15 al 30 % y sin embargo dicho perfil no sea acompañado a la contestación a pesar de que el propio empleado de Bankinter afirmó que lo remitió junto con el resto de la información a la asesoría jurídica. También afirmó para justificar la completa información que dice facilitó, una referencia al contenido de una escritura notarial y a la expresa advertencia del Notario autorizante, prueba que evidentemente sería plausible pero que no está aportado dicho documento a las actuaciones, a pesar de que también dicho testigo dijo que fue entregado a la asesoría jurídica. Ninguna prueba existe que el actor conociese que Lehman Brothers era un banco de inversión norteamericano, que Bankinter no garantizase los bonos adquiridos por su mediación, los posibles riesgos derivados de la operación, el plazo de duración del bono y en definitiva de las principales características del producto que fue ofrecido por Bankinter y que por ello debió de haber informado al cliente de forma suficiente, veraz y completa y no facilitar una información de forma fragmentaria limitada exclusivamente a los aspectos positivos, el alto interés aplicable, y obviando toda información sobre el riesgo del producto. Quizás la razón de esta falta de información no fue otra que la mera confianza del director de la oficina en la bondad del producto y la fortaleza de Lehman Brothers en virtud de sus notas en las agencias de calificación internacionales, pues ésta fue una idea reiteradamente repetida por el propio Sr. Mauricio en su declaración testifical. Sin duda alguna en el año 2005 las calificaciones de estos bonos eran muy buenas, pero ello no era excusa para informar al cliente de los posibles efectos, no ya de una quiebra, sino de una bajada de las calificaciones sobre el producto adquirido, su valor y su rendimiento. Nada de eso se hizo, según el resultado de las pruebas practicadas, y por ello la entidad de crédito incumplió su deber de información al cliente en los términos exigidos por la legislación del mercado de valores así como por la propia legislación de protección al consumidor y la normativa general del Código de Comercio y del Código Civil sobre la comisión mercantil y el contrato de mandato en relación con las obligaciones del mandatario o comisionista. En definitiva, como tenemos señalado en las SSAP Murcia (5ª) de 1 de abril y de 3 de noviembre de 2011 ' la entidad financiera que intermedia o interviene profesionalmente en la adquisición por parte de un cliente de un determinado producto financiero en el mercado de valores tiene la esencial obligación de informar a dicho cliente, previamente y con el suficiente detalle, de las características de dicho producto financiero, a fin de que el cliente pueda adoptar su decisión inversora con suficiente conocimiento de causa, como se desprendía de la redacción, vigente a la fecha del contrato de autos, del artículo 79.1.e) de la Ley del Mercado de Valores y como se desprende del actualmente vigente artículo 79 bis de la misma Ley . Y esa obligación de información debe cubrir, de forma especial, los concretos riesgos que lleva consigo la referida inversión, sin que el Banco pueda proceder a un cumplimiento meramente formal de esa obligación de información por la vía de realizar una somera descripción del producto en la que simplemente se resalten las rentabilidades y se difuminen los riesgos'.

En atención a lo señalado a lo largo de este fundamento, debe de señalarse que es procedente estimar la declaración pretendida en el apartado 1º del suplico, implícitamente aceptada por el juzgador de instancia en la sentencia apelada, pues ha existido un déficit de información que ha generado perjuicios a la parte apelada.

Séptimo : Alcance del error derivado de la deficiente información.

Otro motivo de apelación articulado por la entidad de crédito recurrente radica en considera que el error derivado de la falta de información no es esencial ni excusable y por ello no afecta a la formación de la voluntad y al propio consentimiento prestado.

Según reiterada jurisprudencia la anulación del contrato por error ha de ser excepcional, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar cumplidamente que recayó sobre 'la sustancia de la cosa que constituyó su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración' ( artículo 1266 del Código Civil ). Y como recuerda la STS de 14 de noviembre de 2005 , en el contexto del tráfico de productos financieros, se exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o no. Por su parte la STS de 20 de enero de 2014 añade que ' Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Desde esta perspectiva jurisprudencial, resumiendo el texto de la STS de 20 de enero de 2014 ya citada, el error que puede invalidar el consentimiento es sólo aquel en el que concurren los caracteres siguientes: a) Sustancial, es decir, que recaiga sobre la sustancia de lo que sea objeto del contrato o sobre aquellas circunstancias de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo ( artículo 1266 del Código Civil ); b) Ha de provenir de hechos o actos desconocidos para el sujeto que se afirma concernido por el error y c) Excusable en el sentido de ser inevitable para quien afirme haberlo padecido, esto es, que no se haya producido exclusivamente por culpa grave del que lo sufrió merced a no haber puesto a contribución al celebrar el negocio la mínima diligencia exigible. Dicho de otro modo, no puede atribuirse virtualidad invalidante del consentimiento a un error que hubiera podido ser evitado con una diligencia ordinaria o regular. En definitiva, como resume la citada sentencia de la Sala 1ª ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.'Añadiendo que ' El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error'.

Pues bien, a la vista de la configuración del error vicio del consentimiento y por ello causa de anulación del contrato, y aplicando dicha doctrina al caso concreto objeto de enjuiciamiento, entiende este tribunal, en los mismos términos que declara el juzgador a quo, que existe causa de anulación de la orden de contratación de los bonos Lehman Brothers, en atención a la deficiente información recibida, concurriendo por tanto un vicio de consentimiento en forma de error, siguiendo los términos de la STS de 20 de enero de 2014 ya citada, no tanto sobre el carácter aleatorio del producto contratado, sino sobre la entidad de los riesgos asumidos con dicha contratación, con relación a los cuales existe una evidente representación equivocada en el actor.

Existe una evidente falta de información, a la que nos hemos referido en el fundamento de derecho anterior, de suficiente entidad para generar error en el consentimiento. Es evidente que el Sr. Cesareo cuando contrató los bonos Lehman Brothers lo hizo en atención esencialmente a la alta rentabilidad ofrecida por los mismos, como expresamente reconoció en el acto del juicio. Al mes siguiente de contratar recibió la primera comunicación en la que se indicaba el vencimiento en el año 2035 y sin embargo no consta acreditado que llevase de forma inmediata actuación alguna ante el banco apelante a los efectos de justificar este plazo. A la vez, durante dos años, 2006 y 2007 cobró regularmente los cupones derivados de los bonos alcanzando una alta rentabilidad de su inversión en los términos que le fueron ofertados, esto es, al 7,25 % anual de las cantidades invertidas, rentabilidad ésta muy superior a la de cualquier otro producto más conservador ofrecido por las entidades de crédito en aquella época como podrían ser los depósitos a plazo. Sin duda alguna debía conocer la existencia de un cierto riesgo en la inversión llevada a cabo, en atención a esa alta rentabilidad, pero lo que tampoco ofrece duda es que no consideró como posible la pérdida absoluta de todo el capital invertido. De hecho, sí se examina las comunicaciones remitidas, desde la inicial de diciembre de 2005, es fácil entender que el valor del producto ya estaba por debajo del valor nominal pagado en atención a las fluctuaciones del mercado, lo que reconoció, durante su interrogatorio en juicio, que conocía, por lo que aceptaba un cierto riesgo en el producto a cambio de una alta rentabilidad propia de este tipo de productos financieros.

Ahora bien, y ahí es donde incide directamente la falta de información como vicio de consentimiento, lo que el Sr. Cesareo no podía esperar era que los citados bonos tuviesen un nivel de riesgo tan elevado que provocase la pérdida total de la inversión realizada. En este sentido el riesgo esencial derivado de esta contratación era la pérdida del capital invertido por parte del inversor derivado de la falta de solvencia de la entidad de crédito emisora de los bonos. Y dicho riesgo efectivamente se produjo y generó los daños al cliente derivados de la quiebra de Lehman Brothers que le ha llevado a perder la mayor parte de la inversión realizada y a la imposibilidad de recuperar una parte sustancial del dinero invertido.

Hay que reconocer que en la fecha en la que se ofrece por Bankinter al actor y por éste se contratan los bonos Lehman Brothers, esta entidad crediticia norteamericana tenía un alto grado de calificación de sus productos dado por las principales agencias mundiales, lo que podía generar una confianza en el ofrecimiento de sus productos a los clientes de Bankinter. Sin embargo la información facilitada al Sr. Cesareo , como ya se ha señalado, no fue correcta ni suficiente, sino que fue una información parcial y sesgada en la que se destacaron los beneficios, la alta rentabilidad, y se minusvaloraron los riesgos de la operación, alterando de esta forma la voluntad del cliente y generando el error de contratar. No puede olvidarse que, como tanto el actor como el testigo Sr. Mauricio declararon, el Sr. Cesareo pretendía una inversión de poco riesgo y de la más alta rentabilidad posible. Ante esta situación la entidad de crédito en lugar de ofrecer varios de los productos y permitir que el propio cliente comparase los beneficios y riesgos de cada uno de ellos y, por tanto, pudiese elegir libremente aquel que mejor se adaptase a sus necesidades, sin embargo le hace la oferta de un solo producto y facilita una información limitada a los beneficios derivados del mismo, que es lo único que ha quedado probado como ya se ha razonado, como lo prueba la firma de la orden de contratación el mismo día en el que el actor va a la oficina de Bankinter en Cartagena, lo que demuestra que la decisión tomada lo fue exclusivamente sobre la base de la rentabilidad ofrecida y claramente dirigida al producto ofertado, sin duda con la mejor intención, por parte del director de la oficina con la que contrató, pero que ocultó los riesgos reales de este producto y alteró el consentimiento prestado por el actor por los déficits en la información prestada. No consta que se le informase que Lehman Brothers era un banco extranjero ni que el Sr. Cesareo tuviese intenciones de adquirir productos garantizados por entidades no españolas. De hecho en la contratación posterior de otros productos, la mayor parte de las acciones y los pagarés son de empresas españolas salvo alguna operación con entidades de crédito o empresas europeas, alguna de las cuales le ha supuesto la pérdida del 90 % de su inversión como reconoció en juicio. Tampoco consta que se le informase de la duración en el momento de contratar, pues unos bonos a treinta años ofertados a una persona que ya tenía 75 años en el momento de celebrar el contrato no parece una oferta ajustada a la situación personal del inversor y más cuando tampoco se informó que sólo a partir de los cinco años de vigencia del contrato podía ser vendido el producto en los mercados secundarios. Tampoco consta que se le informase sobre los efectos propios de los bonos contratados en relación a su negociación en mercados secundarios o la fluctuación de su valor nominal con las cotizaciones de la entidad de crédito que llevó a cabo la emisión de los bonos. No se entregó documentación escrita alguna, ni siquiera el folleto en inglés realizado por Lehman Brothers. Y finalmente se creó una apariencia externa de cobertura por parte de Bankinter de dichos bonos, como se demuestra por la propia orden de contratación aportada por ambas partes y su denominación como 'depósitos a plazo/activos financieros. Orden de contratación' con el logotipo de Bankinter y sin referencia alguna a Lehman Brothers y ello precisamente en atención al desconocimiento del Sr. Cesareo de la existencia de esta entidad de crédito norteamericana y la información limitada que le fue facilitada por el director de la oficina.

Octavo : Efectos del incumplimiento de la obligación de información a cargo de Bankinter.

a.- Nulidad de la orden de contratación.

Lo razonado en el fundamento de derecho anterior justifica la estimación del apartado 2º del suplico de la demanda y la declaración de nulidad de la orden de contratación dada, lo que implica la necesidad de determinar el alcance de esta nulidad en atención a lo pedido en la demanda.

En atención al principio de congruencia, y dado que el actor no solicitó efecto alguno específico para el caso de nulidad de la orden de contratación, ello nos lleva a la necesidad de centrarnos en la acción de indemnización de daños y perjuicios, por incumplimiento contractual, ejercitada en el apartado 3º de la demanda formulada por el Sr. Cesareo en la que solicita la devolución del importe íntegro de lo invertido como indemnización de daños y perjuicios, que lógicamente deriva de la declaración solicitada en el apartado 1º del suplico. La parte apelante, en su recurso, también impugna la existencia de nexo causal entre el incumplimiento de Bankinter y los daños que se reclaman, al entender que los mismos no son culpa propia sino que son una consecuencia de la quiebra del banco de inversión Lehman Brothers sorpresivamente producida en septiembre de 2008, entendiendo que tales daños igualmente se hubieran producido aún en el caso de haberse cumplido estrictamente con las obligaciones de información, así como debería de valorarse igualmente la omisión del deber de diligencia propio de la actuación del actor.

Lo primero que se hace preciso señalar es que se puede decir que no es discutible la realidad del daño, entendido como pérdida de la inversión más allá de lo razonable en un producto de riesgo. Tampoco ofrece duda la jurisprudencia que viene exigiendo de forma reiterada la realidad del nexo causal entre el daño y la, en este caso, omisión de información que debe operar como causa directa de tal daño. Debe señalarse que este tribunal entiende que si existe el nexo causal entre el incumplimiento del deber de información y la pérdida de la inversión realizada, con independencia de la cuantificación de la indemnización a la que se aludirá posteriormente. La ausencia de información, que está absolutamente acreditada en las actuaciones, supone un claro incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de información a las que se ha aludido en fundamentos de derechos anteriores, y en tal deficiencia se basó la contratación, generando el error de consentimiento y ello constituye el nexo causal necesario para relacionar el perjuicio sufrido con el incumplimiento señalado.

b.- Indemnización de daños y perjuicios.

Resta, por tanto, determinar el importe de la indemnización a favor del Sr. Cesareo y es en este punto en el que procede la estimación parcial del recurso de apelación, disminuyendo el importe de la indemnización fijada en la sentencia apelada. Por el actor se solicitó el pago del importe íntegro de las cantidades invertidas (punto 3º del suplico de la demanda) más la retención de los pagos recibidos correspondientes a los intereses del valor de los bonos (punto 4º) y la retención por Bankinter de las cantidades abonadas por la quiebra de Lehman Brothers en Estados Unidos (punto 5º).

En relación a los conceptos reclamados, es preciso señalar que los perjuicios sufridos por el actor son los derivados de la pérdida del principal, no así los derivados de la ' falta de rendimiento de su inversión' a la que literalmente se refiere el apartado 4º del suplico de la demanda. En consecuencia sobre la cantidad de 200.000 € invertidos y cuya pérdida constituye el perjuicio real será preciso deducir dos cantidades, siguiendo en este punto el criterio ya mantenido por esta misma sección en la SAP Murcia (5ª) de 3 de noviembre de 2011 .

a.- En primer lugar las cantidades abonadas por importe de 8.107,66 y 5.729,21 que se corresponden a los pagos realizados con fecha 5 de julio y 2 de octubre de 2012 (en fecha anterior a la presentación de la demanda) dentro del proceso de liquidación de Lehman Brothers que se está tramitando en Estados Unidos. Estas cantidades, aunque se solicita que queden en propiedad de Bankinter, sin embargo son pagos que implican la devolución parcial y mínima del capital invertido y por ello su propiedad corresponde al Sr. Cesareo en cuanto inversor, sin perjuicio de que si hubieran pagos posteriores del mismo proceso, éstos deberían quedar en poder de Bankinter al declararse la nulidad de la orden de contratación y condenarse a la entidad de crédito al pago del resto del capital invertido, una vez realizados los descuentos señalados. Este descuento implica la desestimación del apartado 5º del suplico de la demanda.

b.- En segundo lugar debe de descontarse igualmente del principal reclamado el importe de los intereses cobrados por el actor como consecuencia de los bonos durante los años 2006 y 2007 y que se han cuantificado por la entidad de crédito en la cantidad bruta de 28.490,17 €, si bien a esta cifra habrá que descontar el 18 % de la cantidad retenida a efectos fiscales, lo que supone que por tales intereses se cobró la cifra de 23.361,93 €, siendo esta última cantidad la que debe descontarse del principal invertido. El cobro de estos intereses es un rendimiento derivado de la inversión y por tanto supone una recuperación de la cantidad invertida. Aceptar la retención de dichas cantidades a favor del actor supondría una situación de enriquecimiento injusto para el mismo dado que en obtendría íntegramente el beneficio y recuperando el capital no sufriría pérdida alguna a pesar de conocer que era un producto financiero de riesgo cuando lo contrató.

En consecuencia con lo razonado de los 200.000 € iniciales se deberá de descontar la cantidad total de 37.198,80 €, lo que supone condenar a Bankinter a pagar el concepto de indemnización a favor del actor la cantidad de 162.801,20 €, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda que se transformará en el procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia. Ello supone la estimación parcial de los apartados 3º y 4º y la desestimación del 5º del suplico de la demanda.

Noveno : Costas de la primera instancia.

Al estimarse parcialmente la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede la condena a ninguna de las partes al pago de las costas de la primera instancia.

Décimo : Costas de la apelación.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alejandro Lozano Conesa, en nombre y representación de Bankinter SA, contra la sentencia dictada en fecha 4 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 1493/12, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución y por la presente acordamos:

1.- Estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Valera Cobacho en nombre de D. Cesareo contra Bankinter SA debemos:

a.- Declarar y declaramos que la entidad Bankinter incumplió su obligación legal de información causando un perjuicio al Sr. Cesareo .

b.- Declarar y declaramos la nulidad de la orden de contratación suscrita por las partes para la compra de los bonos Lehman Brothers 7,25 %.

c.- Condenar y condenamos a Bankinter SA a que abone al actor, en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de ciento sesenta y dos mil ochocientos un euros con veinte céntimos(162.801,20 €), más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda que se transformaran en los intereses legales procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

c.- Desestimar y desestimamos el resto de las acciones acumuladas por la parte actora en el suplico de la demanda (apartado 5º).

d.- Sin expresa condena al pago de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

2.- Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.