Sentencia CIVIL Nº 936/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1619/2018 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/005588

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0005588

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1619/2018 - B-UPAD CIVIL

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 592/2018 (e)ko autoak

Recurrente/Errekurtsogil.: CAJA RURAL DE NAVARRA SCC

Procuradora/Prokurad.:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

Abogado/a / Abokatua:ASIER ENERIZ ARRAIZA

Recurrido/a / Errekurritua: Melchor

Procurador/a / Prokuradorea:AZUCENA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Abogado/a / Abokatua:SANDRA SARACHAGA PADURA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día once de noviembre de dos mil diecinueve, la siguiente

SENTENCIA Nº 936/19

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1619/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 592/18, promovido por CAJA RURAL DE NAVARRA, S.C.C.,dirigida por el Letrado D. Asier Enériz Arraiza, y representada por la Procuradora D.ª Iratxe Damborenea Agorria, frente a la sentencia nº 1308/18 dictada el 28-09-18,y siendo parte apelada D. Melchor,dirigido por la Letrado D.ª Sandra Sarachaga Padura y representado por la Procuradora D.ª Azucena Rodríguez Rodríguez. Ponente: D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1608/18 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'Estimo sustancialmente la demanda formulada por Melchor contra Caja Rural de Navarra S. COP de Crédito

1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al préstamo hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de 30 de noviembre de 2009.

- Estipulación tercera relativa al mínimo interés a abonar, cláusula suelo, respectivamente tipo de interés no inferior al 2,25% anual.

2. Declaro la nulidad de la cláusula 5, gastos relacionados en la demanda, 6, intereses de demora y vencimiento anticipado, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citadas cláusulas de la escritura de 30 de noviembre de 2009, y en el sentido expuesto por la actora en su escrito de demanda.

3. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera, CS, todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo. Cantidades que se fijaran, en su caso, de forma definitiva en ejecución de sentencia y en el sentido expuesto por la actora en su escrito de demanda.

A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

4. Condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de 477,42 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

En fecha 18-10-19 se dicta Auto de Aclaraciónde la Sentencia nº 1608/18, en el que se dispone '(...) que debe desaparecer cualquier referencia en sentencia a la nulidad de vencimiento anticipado, que subsiste.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA RURAL DE NAVARRA, S.C.C.,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 05-11-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Melchor,escrito de oposición y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 03-09-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por resolución de fecha 12-09-19, se señaló para deliberación, votación y fallo el 31-10-19.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda inicial y declara la nulidad por abusivas de las cláusulas tercera, referida al tipo de interés mínimo, 2-25% (cláusula suelo), y la cláusula quinta sobre gastos a cargo del prestatario, incorporadas al contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes en escritura pública otorgada 30 de noviembre de 2009 ante el notario de Vitoria-Gasteiz Sr. Pérez Avila. Asimismo condena a la demandada a la eliminación del contrato de las referidas cláusulas, el reintegro o devolución de las cantidades indebidamente percibidas o pagadas como consecuencia de su aplicación y al pago de las costas.

Frente a la sentencia Caja Rural de Navarra, SCC interpuso recurso de apelación. Como motivos expone los siguientes:

-Incongruencia sobre la nulidad del acuerdo transaccional.

-Validez de los acuerdos transaccionales. Renuncia de acciones. Actos propios.

-Validez de la cláusula suelo.

SEGUNDO.- Carácter abusivo de la cláusula suelo.

La STS 241/2013, de 9 de mayo, determinó que este tipo de cláusulas delimitan el objeto del contrato y su declaración de nulidad por su carácter abusivo, requiere que no superen el control de transparencia material al que se refiere el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE.

La STS 654/2017, de 1 de diciembre, ECLI:ES:TS:2017:4260 señaló que este tipo de control requiere que al consumidor se le dispense suficiente información, y con la suficiente antelación, para que pueda alcanzar, no solo una comprensión gramatical de la cláusula, sino una plena comprensión de las consecuencias económicas y jurídicas que la misma producirá durante la vida del contrato. Conocimiento de estas circunstancias que debe ser preciso, tal y como se determinó en la STJUE de 30 de abril de 2014, Kasler, C?26/13.

El análisis de la prueba practicada lleva a ratificar el criterio sostenido por el magistrado de instancia. Ni de la prueba documental presentada ni del resto de la practicada en el acto del juicio, se advierte una información específicamente destinada a dotar al consumidor adherente del conocimiento de las consecuencias económicas y jurídicas que podía producir la cláusula suelo. Tampoco que se hubieran realizado alguna de las actuaciones a las que, con carácter orientativo, se refiere la STS 241/2013, de 9 de mayo. Consecuencias que suponen que, en escenarios de bajada de los índices de referencia, el contrato suscrito como un préstamo a interés variable se convertiría, de facto, en un préstamo a tipo fijo; lo que provocaba, en definitiva, que el consumidor nunca pudiera beneficiarse de la bajada de los tipos de interés.

TERCERO.- Análisis de la validez de la renuncia de acciones inserta en un contrato transaccional.

El acuerdo transaccional que constituye en su contenido y eficacia el argumento del recurso, se firmó el 19 de febrero de 2016, folio 167, elimina la cláusula suelo y establece un periodo de interés fijo al 0-85%, hasta la próxima revisión del tipo, con renuncia a cualquier reclamación relacionada con la cláusula suelo. En el mismo, sustancialmente, las partes reconocen la eficacia y validez de lo pactado en el contrato de préstamo y hacen mención a la problemática surgida con las cláusulas suelo.

Nada se dice en el acuerdo sobre la S.TS. de 9 de mayo de 2013, que indudablemente la entidad bancaria conocía, ni sobre los efectos económicos expresamente señalados en dicha sentencia.

La STS 205/2018 de 11 de abril, ECLI:ES:TS:2018:1238 estableció la admisibilidad de la renuncia al ejercicio de acciones relacionadas con el carácter abusivo de la cláusula suelo efectuada por el consumidor, procediendo la entidad bancaria a la modificación del tipo de interés. Ello queda condicionado al respeto de la normativa en materia de consumidores, especialmente el control de transparencia. Por lo tanto, estas renuncias son susceptibles de ser declaradas nulas por su carácter abusivo, STS 137/2019, de 6 de marzo, en relación con un canje de bonos. En esta misma línea, el informe de la Comisión Europea presentado en el asunto C-452/18 seguido ante el TJUE, en el sentido de que los negocios que modifican o transijan cláusulas no negociadas, pueden participar de la naturaleza de condiciones generales de la contratación y la renuncia de acciones que estos negocios contengan pueden ser consideradas abusivas.

En el caso de autos, concurren méritos suficientes para la declaración de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula de renuncia de acciones. Veamos cómo concurren cada uno de los presupuestos necesarios para ello.

La falta de negociación del contenido del acuerdo transaccional constituye una presunción legal iuris tantum, correspondiendo a la entidad apelante la prueba de la negociación individual, artículo 82.2 TRLGDCU; actividad probatoria que no se ha producido.

En este negocio transaccional, apreciamos que la renuncia de acciones es la prestación que corresponde al consumidor en el sacrificio recíproco que es propio del contrato de transacción, artículo 1809 CC. Se trata, por tanto, de una cláusula sometida al control de transparencia material del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y STS 241/2013 de 9 de mayo; control que se recoge expresamente en el actual artículo 83 TRLGDCU, segundo párrafo, tras su modificación por Ley 5/2019 de Contratos de Crédito Inmobiliario.

Desde la perspectiva de este control, concluimos que no se informó suficientemente a la parte consumidora sobre las consecuencias económicas y jurídicas de la transacción pactada. El examen de la prueba documental acredita que toda ella se suscribió en la misma fecha. Del mismo modo, no consta que se informara en absoluto al consumidor adherente de las cantidades a las que renunciaba a reclamar, bien aplicando la retroactividad limitada reconocida en STS 241/2013 de 9 de mayo, bien la retroactividad total establecida a partir de 123/2017, de 24 de febrero.

Tampoco consta que las reclamaciones extrajudiciales anteriores, efectuadas por el demandante, se hiciera mención a reclamación de una cantidad determinada por intereses indebidamente pagados, ni puede presumirse que conociera esta circunstancia o fuera informado por la demandada de dicha posibilidad.

En esta transacción se sustituyó una cláusula nula de pleno derecho por otra reguladora del tipo de interés remuneratorio. Al operar este cambio, en cualquiera de sus manifestaciones, el consumidor perdió su derecho a beneficiarse de las bajadas de tipo de interés ya producidas, a la reclamación de las cantidades cobradas de más por causa de la aplicación de la cláusula suelo y a mantener el tipo de interés remuneratorio pactado inicialmente en el contrato, tipo de interés que se sustituye por otro ajustado al ánimo de lucro de la entidad prestamista en el momento en el que el acuerdo transaccional se suscribe.

Consideramos, en estos términos, que la renuncia de acciones pudo pasar desapercibida a la parte consumidora quien no tuvo la posibilidad de conocer la carga jurídica y económica que la transacción le iba a suponer; no concurre el plus de información requerido por la jurisprudencia STS 367/2017 de 8 de junio, ECLI:ES:TS:2017:2244 respecto de la renuncia de acciones, que es elemento esencial del pacto transaccional; y también respecto de las cantidades que renunciaba la parte consumidora por efecto de la transacción. Conocimiento que debe ser preciso ( STJUE de 30 de abril de 2019, Kásler, C-26/13), atendidas las concretas circunstancias de cada caso, por lo que no aceptamos que pueda basarse en circunstancias que una parte considere de conocimiento general. La transacción no puede enmascarar, bajo una aparente mejora en la posición del consumidor en el contrato, con la eliminación de la cláusula suelo, una genérica renuncia a reclamar cualquier efecto de la nulidad de dicha cláusula, cuando no se ha negociado con la debida transparencia y claridad la naturaleza nula de la estipulación contractual y sus concretos efectos, especialmente los de naturaleza económica a los que el consumidor renuncia a reclamar.

Además de la falta de transparencia, sucede que la cláusula incurre en el supuesto regulado en el artículo 86.7 TRLGDCU, lo que determina su declaración de nulidad por su carácter abusivo, artículo 83 TRLGDCU.

Esta declaración de nulidad afecta a una cláusula esencial del objeto de la transacción lo que produce, en definitiva, la desaparición de uno de los elementos esenciales del contrato, artículo 1261 CC. Esta circunstancia provoca la nulidad del propio contrato o, mejor, la inexistencia del mismo, conforme a la doctrina comunitaria citada. Consideramos que debe producirse la declaración de nulidad del pacto transaccional por derivarse perjuicio para el consumidor, lo que advertimos por el hecho de que es el propio consumidor quien pretende la nulidad del acuerdo transaccional, como por las repercusiones económicas favorables que, en el momento actual, valoramos que se producirán para el consumidor.

Por lo que se refiere a la cuestión sobre la imposibilidad de declarar la nulidad de este acuerdo si no concurre expresa petición de parte, debemos desestimar el motivo de recurso en la medida en que se opone a la consolidada jurisprudencia del TJUE en cuanto al deber que corresponde a los órganos judiciales de pronunciarse, de oficio, sobre el eventual carácter abusivo de una cláusula, conforme al principio de no vinculación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, (STJUE de 17 de diciembre de 2009, C?227/2008 que cita las sentencias de 14 de diciembre de 1995, Van Schijndel y Van Veen, C?430/93; y de 7 de junio de 2007, van der Weerd y otros, C?222/05 a C?225/05). Todo ello teniendo en cuenta que la cuestión ha sido introducida por la parte apelante y ha sido susceptible de ser rebatida por la apelada.

Sobre la cuestión referida a la congruencia de la sentencia de primera instancia, debemos señalar que fue la propia demandada quien en el suplico de la contestación se limitó a interesar la desestimación de la demanda, si bien tal pretensión se fundaba, entre otros motivos, en la excepción de transacción basada en los referidos acuerdos, lo cual significa que su validez se integró en el objeto del proceso y por tanto es ajustada a derecho la resolución del Juzgador de instancia que bien 'obiter dictum' o expresamente en el fallo, rechace ésa excepción, como consecuencia de valorar la nulidad de los referidos acuerdos.

En cuanto a la aplicación de la doctrina de los actos propios, no procede la estimación del recurso. Una cláusula nula de pleno derecho, como la cláusula suelo, no es susceptible de ser convalidada, en los términos del artículo 1309 CC, por medio de un acuerdo transaccional, convalidación que solo es susceptible de producir efectos en el ámbito de la nulidad relativa.

En cualquier caso, pese a lo alegado en el escrito de formalización del recurso, en el escrito de la demanda, folio 23, consta expresamente la pretensión de ineficacia del acuerdo de 19 de febrero de 2016, por lo que no puede afirmarse, cual pretende la recurrente, que la validez de la renuncia a reclamar por los efectos de la nulidad de la cláusula suelo no fuera un hecho controvertido.

CUARTO.- Costas.

Conforme a lo regulado en el art. 398 LEC, se imponen a Caja Rural de Navarra, S.A. las costas causadas con su recurso.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de interpuesto por Caja Rural de Navarra, contra la sentencia nº 1608/18 dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 592/18 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Cinco de Vitoria-Gasteiz y en consecuencia confirmamosdicha sentencia e imponemos a la recurrente las costas de la apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1619-18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.