Sentencia Civil Nº 94/2012, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 74/2012 de 25 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 74/12

Nº Procd. Civil : 372/11

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 3

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 94

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª.ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 25 de mayo de 2012.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 372/11, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 3 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 74/12; seguidos entre partes, de una como apelante D. Iván , representado por la Procuradora Dª. MERCEDES GONZÁLEZ MORILLO , y dirigido por la Letrada Dª. ROCÍO FERNÁNDEZ CO LI NO , y de otra como apelada Carmen , representada por el Procurador D. DIEGO AVEDILLO SALAS y dirigida por el Letrado D. MIGUEL ANGEL MARTÍN ANERO , sobre división de cosa común; allanamiento y pronunciamiento en la imposición de costas.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 3 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 14 de diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por Carmen contra Iván debo declarar la venta en pública subasta de la finca objeto de división, salvo que esta fuera posible, y todo ello con intervención de licitadores de licitadores extraños y con expresa imposición de costas al demandado conforme al art. 395.1 mala fe al haber existido requerimiento fehaciente y justificado de pago conforme documento 5 y 6 de la demanda.·

Esta sentencia fue aclarada por el auto dictado en fecha 5 de enero de 2012, cuya Parte Dispositiva dice: "ACLARAR, LA SENTENCIA Nº 161/11, dictada con fecha 14 de diciembre de 2011 , en el párrafo que contiene el Fallo en los siguientes términos: "Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de veinte días".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y habiéndose solicitado práctica de prueba, resolviendo sobre lo solicitado por auto de fecha 26 de marzo de 2012 se acuerda denegar el recibimiento del pleito a prueba, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 24 de mayo de 2012..

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. - Como se expone en el escrito de recurso, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la procedencia o no de la imposición de las costas a la parte demandada, que se allana a la demanda de división de cosa común, antes de contestarla, entre otras en Sentencias como las de fecha 20 de mayo de 2011 o 2 de diciembre de 2010 (Recurso: 304/2010 ) en la que nos remitíamos a otra anterior y que resolvía un supuesto idéntico.

En los supuestos anteriores expresábamos ( Sentencia de 8 de mayo de 2008 ) que esta Sala no compartía la fundamentación jurídica de la Sentencia objeto de recurso en el punto recurrido, por entender que no existía la debida identidad entre el contenido del requerimiento y el suplico de la demanda al que la parte demandada se allanó, siendo éste un requisito esencial para considerar la existencia de mala fe por haber existido requerimiento fehaciente a los efectos de la imposición de costas prevista en el artículo 395.2 de la L.E.C .

Señalábamos que " No podemos olvidar que en este caso estamos ante una acción de división de cosa común indivisible, que implica además resolver sobre la forma en que debe llevarse a cabo la venta de la cosa y que en este tipo de pretensiones las discrepancias surgen, no en cuanto a la necesidad de la división, sino en relación a la materialización de la misma mediante la venta que puede pretenderse llevarse a cabo de distintas formas (compra de uno de los comuneros y compensación en precio a los otros, intento de venta a terceras personas o, en el caso de que se ejercite la acción judicialmente, venta en pública subasta) y al precio que debe fijarse para la venta de la misma".

SEGUNDO .- En todos aquellos casos, el requerimiento efectuado a los demandados, eran unos requerimientos genéricos para que se pusiera fin al condominio y no se expresaba la forma en la que la parte actora pretendía llevarlo a cabo. Considerábamos que la determinación de dicha forma era un elemento esencial en el tipo de acciones como el que se está ejercitando, como hemos expuesto anteriormente y que debe ser tenido en cuenta para determinar si la falta de contestación constituía o no una pasividad voluntaria y carente de justificación que hubiera evitado la necesidad de plantear la demanda por parte de los demandantes. Sin embargo la pretensión contenida en el suplico de la demanda, que es a la que se allanaban los demandados y estimada en la Sentencia, sí que contenía una forma concreta de proceder a la materialización de la división que es la venta en pública subasta y, por tanto, la conformidad mostrada por los demandados en el allanamiento a la demanda lo era a la petición concretada en ese suplico y no a la pretendida en el requerimiento.

No es esto lo que ocurre en el presente caso, en el que el requerimiento se efectúa por medio de correo certificado, en el que se comienza por exponer que la pretensión de la actora era la venta en pública subasta y se dan distintas opciones para evitar la subasta, como el pago de la mitad por el demandado o por la demandante, solicitando que fijara el precio que consideraría adecuado para la venta. Finalizaba el requerimiento indicando que se concedía el plazo de 5 días para que se pusiera en contacto con el despacho desde el cual se enviaba el mimo. La carta fue remitida el día 15 de julio de 2011 y la contestación del demandado no se llevó a cabo en el plazo indicado, ya que se envió el día 27 de Julio, fecha en la que consta se presentó la demanda, a la que se allanó.

TERCERO .- Así pues, entendemos que nos hallamos ante el supuesto previsto en el nº 1 del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y procede hacer expresa imposición de las costas en la primera instancia porque efectivamente en este caso el requerimiento existió, el contenido del mismo no era diferente al del suplico de la demanda y el demandado dejó transcurrir el plazo indicado en él para contestarlo, dando lugar a la presentación de la demanda.

De este modo, el recurso debe ser desestimado y confirmada la resolución objeto de recurso, con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Por aplicación de lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/2009, de 3 noviembre que modifica la Ley Orgánica 6/1985, en su disposición adicional decimoquinta sobre depósito para recurrir (9.) en el presente caso al confirmarse la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito efectuado, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Iván frente a la Sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2012 por la Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Zamora en el Procedimiento Ordinario seguido en dicho Juzgado con el nº 372/11, debemos confirmar la Sentencia objeto de recurso en el pronunciamiento relativo a las costas, e imponer al recurrente las de este recurso.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Al notificar esta resolución hágase saber a las partes que no cabe recurso de casación, salvo que presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.