Sentencia CIVIL Nº 94/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 675/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00094/2019
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 de GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MGD
N.I.G. 33024 42 1 2018 0002952
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000675 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON
Procedimiento de origen: DEH DERECHO AL HONOR,INTIMIDAD E IMAGEN 0000264 /2018
Recurrente: Ángel Daniel
Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ
Abogado: ALBERTO JOSÉ ZURRÓN RODRÍGUEZ
Recurrido: OK MONEY SPAIN SL
Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE
Abogado: GUSTAVO CALZADO MOLERO
SENTENCIA NÚM. 94/19
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
Dª. Mª PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
En Gijón, a trece de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 7, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 264/18, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 3 de
GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 675/18, en los que aparece
como parte apelante, D. Ángel Daniel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Joaquín Secades
Álvarez, asistido por el Letrado D. Alberto Zurrón Rodríguez y como parte apelada, OK MONEY SPAIN S.L.,

representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Javier Castro Eduarte, asistido por el Letrado D. Gustavo
Calzado Molero, y asimismo en calidad de apelado el MINISTERIO FISCAL, siendo la Magistrada Ponente la
Ilma. Sra. Dª. Mª PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de DON Ángel Daniel contra OK MONEY SPAIN, S.L.: 1º.- Declarando que la inclusión del actor a instancia de la demandada en los fichero ASNEF y BADEXCUG ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por no cumplirse todos los requisitos legales para la misma.

2º.- Condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de CINCO MIL EUROS (5.000 EUROS) por daños morales, más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda.

3º.- Condenando a la demandada a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarios para excluir a la parte actora del fichero de morosos ASNEF.

Todo ello, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad .'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de don Ángel Daniel , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló día para la deliberación y votación del presente recurso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia estima parcialmente la demanda formulada por D. Ángel Daniel frente a OK MONEY SPAIN, SL, declarando que la inclusión del actor en sendos ficheros de morosos supuso una vulneración de su derecho al honor, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 5.000 euros por daños morales, más intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda, así como a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarias para excluir al actor del fichero de morosos ASNEF. Todo ello, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Resolución contra la que se alzó la parte actora discrepando del importe concedido en concepto de daños morales, reiterando la procedencia de establecerla en la cifra de 6.000 euros, a tenor del criterio sentado por el Tribunal Supremo y seguido por esta Sala.



SEGUNDO.- La posición de la Sala en esta materia ha quedado recogida desde las de 10 y 17 de julio de 2015, siguiendo la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2015 en la que se establecen los criterios a ponderar en función de las circunstancias concurrentes, ello con el fin de adecuar las pautas del art. 9.3º de la Ley Orgánica 1/1982 a las particularidades que presentan las intromisiones derivadas de una indebida inclusión de datos en un fichero de insolvencia patrimonial.

Al respecto, se parte del criterio general ya señalado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 12 de diciembre de 2011 ), de que en este tipo de lesiones no caben indemnizaciones simbólicas -no siéndolo la del caso de autos- y de que, no nos hallamos ante un daño moral puro, asimilable al daño psíquico, de modo que quepa acudir a las valoraciones resultantes del baremo previsto para los daños derivados de accidentes de circulación ( S. Sala de 17/07/2015 ) sino ante un daño moral impropio, como define la sentencia del TS de 27 de julio de 2006 , que tiene un componente patrimonial y, lo que es más importante, posee unos criterios legales propios para su cuantificación que hacen innecesario e improcedente acudir a otros ( S.

Sala de 17/07/2015 ). Deben seguirse las pautas del art. 9.3º de la citada Ley Orgánica que determina la necesidad de fijar la indemnización en atención al daño moral, lo que 'valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido'. Siendo las circunstancias ponderadas por este Tribunal: la gravedad de la negligencia y grado de proporcionalidad de la actuación de la demandada; las gestiones que hubo de realizar el demandante para darse de baja de los registros; la permanencia en el tiempo de la inclusión de los datos del accionante en el registro 'pues este periodo prolongado de injustificada permanencia en el registro agrava la entidad de la lesión e incrementa la posibilidad de divulgación para las entidades que consulten el fichero del asiento relativo al demandante que menoscaba su imagen de solvencia personal y patrimonial' ; y finalmente el dato de la difusión. Considerando, por el contrario, irrelevante el importe pequeño del débito incluido en el registro, o lo limitado de la difusión de la información ofrecida por este tipo de registros en contraste con las noticias publicadas en medios de comunicación de acceso masivo (análisis cuantitativo). En la Sentencia de 17 de julio de 2015 , ya puntualizamos que 'En este caso, sin embargo, la dimensión del perjuicio por su difusión ha de ser cualitativa, en cuanto cada consulta en el fichero causa un perjuicio al menos potencial al sujeto en la medida que la consulta lo es de quien directamente accede a sus datos porque tiene o desea tener el futuro alguna relación comercial con el afectado'. Conclusión que se desprende de la STS de 18 de febrero de 2015 , que valora la naturaleza de las empresas que consultan los registros de este tipo que facilitan crédito o servicios y suministros, de suerte que 'bien porque se trate de entidades financieras, bien porque se trate de entidades que realizan prestaciones periódicas o de duración continuada y que facturan periódicamente sus servicios al cliente (con frecuencia, se facturan los servicios ya prestados, como es el caso de las empresas de telefonía y servicios de internet)', 'para ellas es importante que se trate de un cliente solvente y cumplidor de sus obligaciones dinerarias. Por ello, estos registros de morosos son consultados por las empresas asociadas para denegar financiación, o para denegar la facilitación de suministros u otras prestaciones periódicas o continuadas, a quien no merezca confianza por haber incumplido sus obligaciones dinerarias. Es más, en ciertos casos, estas empresas no deben facilitar crédito si consta que el solicitante está incluido en uno de estos registros de morosos (es el caso de lo que se ha llamado 'crédito responsable', destinado a evitar el sobreendeudamiento de los particulares, a que hacen referencia la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , y el art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios...', sentencia que igualmente declara que la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros, va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias ( S. Sala de fecha 31 de enero de 2019, Rec.744/2018 ).

A estos afectos, como hemos reiterado, la STS de 27 de abril de 2017 resume los criterios marcados por dicho Tribunal al objeto de valorar el daño moral, señalando que debe tenerse en cuenta: Con carácter general, que en los casos de vulneración del derecho fundamental al honor han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen que establece es su art. 9.3 una presunción 'iuris et de iure', de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( STS de 5 junio de 2014 ), y asimismo que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( STS de 11 de diciembre de 2011 o 4 de diciembre de 2014 ).

Como criterios concretos, en los casos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD será indemnizable: - la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo - la afectación a la dignidad en su aspecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, y que como señala la STS de 18 de febrero de 2015 , debe tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos, así como el tiempo de permanencia - el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados - asimismo, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en los registros de morosos.



TERCERO.- En el caso enjuiciado se trata de la inclusión de una deuda en sendos ficheros de solvencia patrimonial, Asnef y Badexcug, deuda cierta pero no en la cuantía cifrada por la demandada a la luz de su propia documentación, y discutida por el actor en fecha 9 de marzo de 2018, en la que abona el principal adeudado (300 euros), limitándose la discrepancia a lo facturado por comisiones por reclamación, interponiendo la demanda origen de este procedimiento días después. Habiéndose omitido por la demandada el requerimiento formal al actor previo a la inclusión de sus datos en dichos ficheros.

La inclusión se realiza en el fichero Asnef el 24 de abril de 2017, cancelándose el 15 de enero de 2018, volviéndose a dar de alta el 19 de enero de ese año, siendo cancelada el 20 de marzo de 2018, es decir, casi once meses, y en el fichero Badexcug el 27 de noviembre de 2016, siendo cancelada el 14 de febrero de 2017, se da de alta de nuevo el 9 de marzo de 2017, cancelándose el 29 de marzo de dicho año, es decir, unos tres meses. Siendo consultado el primero por trece entidades y el segundo por nueve.

Como consecuencia de dicha inclusión le fueron denegadas al actor las operaciones recogidas en los doc. 10 a 13 de la demanda, en concreto, dos solicitudes de tarjeta, una concesión de crédito y solicitud de cambio de compañía eléctrica.

Consta una única queja del actor frente a la demandada por disconformidad de la deuda en fecha 9 de marzo de 2018, en la que abona el principal adeudado (300 euros), limitándose la discrepancia a lo facturado por comisiones por reclamación, interponiendo la demanda origen de este procedimiento días después, no constando que hubiese ejercitado su derecho de cancelación de datos antes de la demanda, siendo la solicitud sólo de acceso a los datos.

Siendo en base a este último apartado por el que el Magistrado de instancia reduce la indemnización solicitada a 5.000 euros, al afirmar no tales actos no son indicativos de quebranto o zozobra por gestiones más o menos complicadas.

La Sala no comparte la conclusión alcanzada en la recurrida, ya que a partir de los datos expuestos entendemos que la indemnización de 6.000 euros solicitada por el actor se ajusta a los parámetros manejados por la Sala y por el Tribunal Supremo, con la consiguiente estimación del recurso, citando a estos efectos la STS de 18 de febrero de 2015 que elevó la indemnización concedida hasta 10.000 euros en un supuesto en el que existían cuatro consultas y, más recientemente, la Sentencia de 21 de septiembre de 2017 (con cita de las dictadas el 12 de mayo y 18 de febrero de 2015) y con especial referencia a la dictada 26 de abril de 2017, en ambas la indemnización fijada por el Juzgado de Primera Instancia en 8.000 y 7.000 euros, respectivamente, cantidades que eran las solicitadas, se rebajó por la Audiencia Provincial a 2.000 y 1.500 euros respectivamente, siendo éstas casadas por dicho Tribunal en aplicación de los criterios recogidos en la presente resolución. En la primera, los datos se incluyeron ilegítimamente en dos ficheros, pero por un tiempo de nueve y seis meses, respectivamente, los datos fueron comunicados a varias entidades (siete comunicaciones en cada fichero). Por su parte en la STS de 26 de abril de 2017 , la constancia de la actora en los dos ficheros de morosos lo fue por periodo de seis meses en uno de ellos y en el segundo cuando se dictó la sentencia de primera instancia alcanzaba ya veintidós meses. En cuanto a las vistas realizadas por distintas entidades fueron cuatro las consultoras de uno de ellos y tres en el bancarias (una de ellas con tres consultas) y por dos entidades aseguradoras. Debiendo unir a lo argumentado que, en este caso, además como consecuencia de tal inclusión le fueron denegadas al actor dos solicitudes de tarjeta, una concesión de crédito y solicitud de cambio de compañía eléctrica.



CUARTO.- Estimado el recurso de apelación, con la consiguiente estimación integra de la demanda, se imponen a la demandada las costas causadas en la primera instancia, sin hacer expresa declaración en cuanto a las devengadas por razón del presente recurso ( art. 394.1 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Secades Álvarez, en representación de D. Ángel Daniel , contra la sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de 2018 en los autos de DERECHO AL HONOR 264/2018 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Número TRES de Gijón y, en consecuencia, SE REVOCA EN PARTE dicha resolución, en el único sentido de elevar en 1.000 euros más la indemnización concedida en aquélla, más los intereses legales correspondientes de esta cantidad devengados a partir de la fecha de interposición de la demandada y que lo serán al tipo previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a partir de la fecha de esta resolución. Con imposición de las costas causadas en primera instancia a la demandada y sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.