Sentencia Civil Nº 97/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 62/2016 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-14/029013

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0029013

Apel.j.verbal L2 62/2016 - J

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 9 zk.ko Epaitegia

Autos de Juicio verbal 1091/2014(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Lucía

Procurador/a / Prokuradorea:BEGOÑA MARTIN GUTIERREZ

Abogado/a / Abokatua:LUIS INFANTE ESCUDERO

Recurrido/a / Errekurritua: CAJA LABORAL.EUSKADIKO KUTXA

Procurador/a / Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a / Abokatua:PEDRO LEARRETA OLARRA

SENTENCIA Nº: 97/16

ILMA. SRA. MAGISTRADA Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

En BILBAO, a siete de abril de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deJUICIO VERBAL Nº1091/14seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao y del que son partes como demandante Lucía , representada por la Procuradora Sra. Martín Gutiérrez y dirigida por el Letrado Sr. Infante Escudero y como demandadaCAJA LABORAL POPULAR, S. COOP. DE CRÉDITO, representada por el Procurador Sr. Carnicero Santiago y dirigida por el Letrado Sr. Learreta Olarra.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 18 de diciembre de 2015 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora BEGOÑA MARTÍN GUTIERREZ, en nombre y representación de Lucía , contra CAJA LABORAL-EUSKADIKO KUTXA, con Procurador PEDRO CARNICERO SANTIAGO, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en el presente juicio.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Lucía y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites, tras ser designada como tribunal unipersonal la Juzgadora que encabeza esta resolución por virtud de la entrada en vigor de la LO 1/2009 de 3 de noviembre por la que se modifica el art. 82 nº 2,1º LOPJ , se señaló el día 6 de abril de 2016 para su fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al acto de juicio es la de 61 minutos y 57 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del Derecho, se estime su demanda y se declare:

'.- La nulidad de pleno derecho de la Orden de suscripción de las Participaciones Subordinadas de Eroski E/07.04, y de la consiguiente contratación de administración y depósito de valores, efectuada por mi mandante, por estar viciada por dolo o subsidiariamente por error en el consentimiento. O subsidiariamente, su anulabilidad.

.- Subsidiariamente a su vez, la resolución contractual por incumplimiento de la entidad demandada, por responsabilidad contractual o extracontractual en la contratación de dichos productos.

.- Y en consecuencia, se condene a Caja Laboral a devolver a mi mandante la cantidad invertida, esto es, 5.275 euros, con sus intereses legales desde la fecha de contratación, más los gastos, comisiones y corretajes que haya abonado la actora a la demandada, y deduciéndose en todo caso el cómputo de intereses recibidos por mi mandante por rendimientos de las participaciones, con sus intereses legales también, operaciones que habrán de practicar necesariamente en fase de ejecución.

.- Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.

Y ello por entender que desestimados los motivos de oposición aducidos de manera reiterada en este de tipo de litigios sobre adquisición de AFS Eroski, Soc. Coop, de falta de legitimación pasiva de la Caja Laboral Popular y de caducidad de la acción, resulta que la Juzgadora estima que no concurre vicio de consentimiento determinante de la anulabilidad de su orden de compra, por no darse error sobre sus características y riesgos de esta parte, produciéndose al así hacerlo una contradicción por cuanto que por un lado, considera que no es hasta el año 2011 cuando esta parte conoce el alcance del producto de autos, razón por la cual desestima la excepción de caducidad conforme al criterio de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 12 de enero de 2015 , por otro, para denegar la existencia de error parte de considerar que desde el momento de la adquisición de las AFS, en julio de 2004, se conocían sus características o pudo conocerlas, no entendiendo porque de ser así no se estima la excepción de caducidad.

Pues bien, una adecuada valoración de la prueba evidencia la realidad del error determinante de la anulabilidad de la orden de compra de las AFS de Eroski, ya que:

.- el perfil de la actora no es el de un inversora profesional, pues no ha adquirido valores similares, acciones o fondos de inversión, ni ha solicitado créditos ni hipotecario ni personal, siendo titular de una cuenta corriente, teniendo entonces 40 años y con unos estudios primarios, procediendo el dinero invertido de la indemnización derivada de una relación laboral en el gremio de la hostelería.

.- Con este dinero y con la intención de tenerlo disponible por si le hacía falta, se pone en contacto con la directora de la sucursal de la demandada en la calle Irala, la Sra. Felisa , quien le recomiende la adquisición de las AFS y quien respecto de sus características le informa lo que se deduce de la propuesta personalizada y del folleto explicativo ( doc. nº 3 y 4 demanda), siendo una información parcial y sesgada, ya que no hay referencia al carácter de deuda perpetua, al riesgo, a la falta de disponibilidad de la aportación, a la necesidad de encontrar un comprador en caso de venta y de acudir al mercado secundario..

Es más nada de ello se ve rebatido con el resto de la prueba practicada, por cuanto que la testifical de Doña. Felisa , debe ser valorada en sus justos términos, en atención a su condición de empleada de la demandada no siendo creíble que se acuerde con detalle de la comercialización, en este caso concreto y 11 años después de las AFS., y desde luego sorprende la explicación dada sobre ' libre disponibilidad ', justificada por el hecho de que entonces se podían vender.

De haber sabido la actora el modo en el que tal disponibilidad se debía materializar, el riesgo de la pérdida de todo o parte del capital invertido, el carácter de deuda perpetua, el mercado secundario.., es obvio que no hubiera dado la orden de compra, de modo que con ello concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la apreciación de la anulabilidad por vicio del consentimiento.

SEGUNDO.-Consideraciones previas: la relación de las partes.

Antes de dar respuesta a la pretensión revocatoria delimitada en el fundamento de derecho precedente teniendo en cuenta que la parte demandada se aquieta con la sentencia de instancia, a la vista la prueba practicada debe valorarse desde una doble perspectiva la relación entre la actora y la entidad bancaria demandada:

a.-la realización de la orden de compra de las AFS de Eroski, Soc. Coop. con fecha 16 de julio de 2004 por importe de 5.275 euros.

Respecto del significado de la figura contractual de la orden de compra, esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 19 y 10 de febrero y 16 de marzo de 2016 , 3 de febrero y 18 y 22 de setiembre y 3 de diciembre de 2015 , 24 de febrero , 1 de abril y 4 de noviembre de 2014 , con cita de su sentencia de 26 de diciembre de 2012 , declaró lo siguiente:

'Así para esta Sala, sin duda, cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a la vista para que se compre o se venda unas acciones, bonos, deuda, fondos.. o traspase unos fondos a otros, lo que implica la venta de los primeros y la compra de los segundos, ello entraña un mandato, independientemente de la normativa reguladora en materia bancaria, que por estar celebrado en el ejercicio de actividad mercantil, determina que de conformidad con el art. 244 Cº Comercio debamos hablar de una comisión mercantil al tener por objeto un acto u operación de comercio y ser comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista, en éste caso este último, la entidad bancaria Banif, de modo que a lo dispuesto en tal figura contractual ha de estarse, por lo que si la misma actúa en contra de una orden expresa del mandante o comitente, que hubiere aceptado, será responsable de los daños y perjuicios que le irrogue, al igual que si lo hace con malicia o negligencia ( art. 256 Cº Comercio), sin que pueda dejar de cumplirla o cesar en su cumplimiento si lo hubiere iniciado, pues en tal caso igualmente responde ( art. 252 Cº Comercio).

Al respecto la Jurisprudencia declara, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 15 de julio de 1988 , ' la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un 'comerciante experto' que aconseja 'gran tacto', 'cuidado extremo' a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que 'en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente, en este sentido se invoca la Sentencia del T.S de 20 de mayo de 1988 (...)'. El banco, en cuanto mandatario, debe ejecutar las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( SSTS 15 de julio de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre de 1997)' , lo que reitera en su sentencia de 30 de junio de 2005 hace referencia a que el ' artículo 255 del Código de Comercio establece que en el contrato de comisión mercantil en lo no previsto por el comitente debe ser consultado éste por el comisionista y que los contratos de comercio han de ser ejecutados de buena fe, según el artículo 57 del mismo Cuerpo legal '.

Ello quiere decir que la parte demandada en cuanto a la misma una vez facilitada la información precontractual oportuna, cumple con sus obligaciones cuando dada la orden de compra por el cliente la materializa y cobra su comisión, en su caso, momento en el que se consuma, sin que el hecho de que el depósito, que será meramente contable, de los participaciones y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, impliquen como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de un contrato de depósito y cuenta de valores que en el caso de autos, no se cuestiona que exista, pues se celebra un día antes de la orden de compra el día 3 de julio de 2007 ( doc. nº 2 y 3 demanda no impugnados), y es la consecuencia accesoria del mismo y nacido por imposición normativa, debiendo, por tanto, concluirse que su existencia no incide como tal en el alcance de la referidas orden de compra de valores.

Por último no hay que olvidar que igualmente es aplicable la regulación del Cº Comercio y del Cº Civil, en cuyo art. 1258 se establece que los contratos no solo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sin olvidar que el art.7 igualmente propugna el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe.

Por tanto, para soportar la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, que no del contrato de compraventa de las AFS referidas, pues en tal relación contractual la legitimación pasiva la ostentaría la entidad Eroski, Soc. Coop. como vendedora, no hay duda de que se encuentra legitimada pasivamente, desde un punto de vista de la legitimación ad causam, pues la ad processum no se cuestiona, la entidad bancaria demandada y ello aunque sea una mera intermediaria en la colocación del producto final o en la materialización de la orden de compra en el mercado secundario si no hubiera en ese momento suscripción en curso, pues la pretensión se centra en la nulidad o anulabilidad de la orden de compra o en el incumplimiento contractual de las obligaciones, tal y como ha declarado esta Sala, entre otras, en su sentencia de 9 de julio de 2015 en la que con cita de anteriores resoluciones:

' Como razonamos con respecto a la legitimación pasiva de la entidad comercializadora en nuestra sentencia de 26 de marzo de 2015 , con ocasión de resolver sobre nulidad de contrato análogo suscrito entre terceros ajenos a este proceso, la legitimación viene dada desde la óptica de que lo que se interesa por la parte actora es la declaración de nulidad de la orden de suscripción de títulos, valorando esta relación desde una doble perspectiva:

' - Por un lado, la de la orden de compra de unas aportaciones, orden con respecto a cuyo significado como figura contractual hemos dejado indicado en sentencia de 24 de febrero de 2014 , con remisión a nuestra anterior sentencia de 26 de diciembre de 2012 que ' Así para esta Sala, sin duda, cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a la vista para que se compre o se venda unas acciones, bonos, deuda, fondos.. o traspase unos fondos a otros, lo que implica la venta de los primeros y la compra de los segundos, ello entraña un mandato, independientemente de la normativa reguladora en materia bancaria, que por estar celebrado en el ejercicio de actividad mercantil, determina que de conformidad con el art. 244 Cº Comercio debamos hablar de una comisión mercantil al tener por objeto un acto u operación de comercio y ser comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista, en éste caso este último, la entidad bancaria , de modo que a lo dispuesto en tal figura contractual ha de estarse, por lo que si la misma actúa en contra de una orden expresa del mandante o comitente, que hubiere aceptado, será responsable de los daños y perjuicios que le irrogue, al igual que si lo hace con malicia o negligencia ( art. 256 Cº Comercio), sin que pueda dejar de cumplirla o cesar en su cumplimiento si lo hubiere iniciado, pues en tal caso igualmente responde ( art. 252 Cº Comercio).

Al respecto la Jurisprudencia declara, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 15 de julio de 1988 , ' la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un 'comerciante experto' que aconseja 'gran tacto', 'cuidado extremo' a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que 'en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente, en este sentido se invoca la Sentencia del T.S de 20 de mayo de 1988 (...)'. El banco, en cuanto mandatario, debe ejecutar las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( SSTS 15 de julio de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre de 1997)' , lo que reitera en su sentencia de 30 de junio de 2005 hace referencia a que el ' artículo 255 del Código de Comercio establece que en el contrato de comisión mercantil en lo no previsto por el comitente debe ser consultado éste por el comisionista y que los contratos de comercio han de ser ejecutados de buena fe, según el artículo 57 del mismo Cuerpo legal .

-Y, por otro lado, desde la perspectiva de que estamos ante un negocio de inversión que es mediado por la entidad bancaria, resultando de aplicación la normativa del mercado de valores que impone a éstas un especial deber de información para con sus clientes en torno a la adopción por ellos de decisiones de inversión, el que se sostiene de adverso infringido por esta recurrente, de tal manera que siendo el contrato por el que los actores adquieren las aportaciones, la orden bancaria, otorgado entre los aquí litigantes y cuando lo que se imputa a la demandada es infracción de los deberes de información, resulta esta última legitimada pasivamente para soportar las acciones deducidas en la demanda pues es su conducta la que por ellas debe ser objeto aquí de enjuiciamiento '.

Por tanto, la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva en la sentencia de instancia, es correcta, pese a lo alegado por la parte apelada en el escrito de oposición al recurso de apelación, pues si bien no recurre aquélla, razona su discrepancia con la no estimación de tal excepción, pudiendo esta Juzgadora si así lo considerara apreciar su concurrencia de oficio, que no es el caso.

b.-El deber de información de la entidad bancaria: existencia o no de un asesoramiento individual para su adquisición.

Es un hecho no controvertido el de que entre las partes no media contrato algún de gestión de carteras y patrimonio, pese a lo cual la actora, y ello no se cuestiona como tal, era cliente de la entidad demandada, si bien como ella misma admite no era su entidad bancaria de referencia ( minuto 30,10 y ss Cd nº1), reconociendo igualmente que acude a la sucursal para interesarse por los distintos productos en los que invertir la cantidad obtenida de un finiquito derivado de una relación laboral días antes ( doc. nº 2 demanda y minuto 30,10 y ss Cd nº1), siendo cuando la empleada de la demandada, la Sra. Felisa , le realiza una propuesta personalizada en la que se incluye junto a las AFS de Eroski, Soc, Coop ( doc. nº 3 demanda, admitido por la misma ) un depósito Creciente 3, la cual a su juicio era adecuada para la finalidad pretendida por la actora de rentabilidad y disponibilidad ( minuto 43,12 y ss, 44,30 y ss Cd nº 1 y minuto 2,40 y ss Cd nº2), siendo, obviamente, la Sra. Lucía quien tomó la decisión final a cerca de en qué producto financiero invertir, quien para ello debía haber recibir la información precisa.

Es por ello, como alega la parte actora y no hay prueba en contrario, pues el proceso se ha limitado a la aportación de prueba documental, interrogatorio de la actora y testifical de la citada Doña. Felisa que fue quien comercializó el producto que, en este caso como en cualquier otro producto del Banco o comercializado por el mismo, sí se decidió la contratación de las AFS lo fue por el ofrecimiento de la demandada, a través de esa propuesta personalizada adaptada a las necesidades de la actora.

Esta situación, junto a la consideración de la Sra. Lucía como un cliente no inversor profesional, minorista, da lugar en este punto, y por lo que afecta a la orden de compra antes indicada, a que estemos ante un supuesto de asesoramiento individualizado respecto de un producto de inversión que es complejo, como ha considerado esta Sala para otros productos financieros complejos, en sus sentencias, entre otras, de 3 de diciembre, 18, 22 y 25 de setiembre y 14 de julio de 2015 y anteriores por aplicación de la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, Sala Cuarta al resolver la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid en un procedimiento en el que era parte la hoy demandada en relación con un contrato de permuta financiera (swap) que es igualmente complejo:

' 1) El artículo 19, apartado 9, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 , relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, un servicio de inversión sólo se ofrece como parte de un producto financiero cuando forma parte intrínseca de éste en el momento en que dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se refiere dicho precepto debe permitir una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate, para que este servicio deje de estar sujeto a las obligaciones enunciadas en dicho artículo 19.

2) El artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto decubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

3) Corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad'.

Idea de asesoramiento individualizado a la que se refiere el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 7 de julio de 2014 , cuando declara:

' Finalmente debe aclararse que la circunstancia de que el swap fuera ofrecido a los clientes -según se alega por la entidad bancaria- para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 19 de la Ley 36/2003 (o en el artículo 19 de la RD 2/2003 que se mencionó en la contestación a la demanda, con el mismo contenido que el anterior), con el fin de informar a las mercantiles demandantes, como deudoras hipotecarias que eran con un préstamo a tipo de interés variable a largo plazo, de los instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de los tipos de interés disponibles, no excluye que ese ofrecimiento fuera una recomendación personalizada determinante de la existencia de asesoramiento financiero en los términos en que se define por la STJUE que antes ha quedado citada, pues el hecho declarado en la sentencia recurrida es que la entidad bancaria ofreció el swap'.

Este asesoramiento individualizado al margen de la figura del contrato de gestión, implica, por un lado, la valoración de idoneidad del producto para el cliente y por otro, el cumplimiento del deber de información y transparencia generalizado a la actuación de una entidad bancaria, que en este caso por la fecha de emisión de la orden de compra de las AFS el día 14 de julio de 2006 es anterior a la normativa MIDIF ( Markets in Financial Instruments Directive), en concreto, en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, la cual ante la complejidad de este mercado, dispensa especial protección al cliente, siendo de reseñar que el R.D. 629/1993, de 3 de mayo, en desarrollo de las previsiones en la Ley citada establece en su Anexo art. 5 1 ?) que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, y 3?) que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Se ha de decir así que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básico para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. Por demás, como se dice en SAP de Asturias de 11 de febrero de 2011 , naturalmente a la entidad bancaria no le es exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciéndolo propio, pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad conforme a la buena fe contractual ( artículo 7 Código Civil ), singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente conocimiento de causa como dice el artículo 79 LMV.

De igual modo no hay que olvidar que igualmente es aplicable la regulación del Cº Comercio y del Cº Civil, en cuyo art. 1258 se establece que los contratos no solo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sin olvidar que el art.7 igualmente propugna el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe.

Por otra parte, debemos traer a colación la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de fecha 8 de setiembre de 2014 que en relación con un supuesto de contratación de preferentes al determinar cuál es la normativa aplicable en relación con los deberes de información de la entidad bancaria respecto de su cliente declara:

' No hay duda de que la contratación de las participaciones preferentes se hizo en tres fechas, el día 30 de marzo de 2006, el día 30 de marzo de 2006 y el día 19 de julio de 2007. Para entonces, como muy bien apunta el recurso, todavía no regía el actual art. 79 bis LMV, que contiene la trasposición de la normativa MiFID y entró en vigor el 17 de febrero de 2008. Por lo tanto no cabe analizar la infracción de una norma no aplicable al caso. Nos ceñiremos a los deberes de información exigibles en la normativa aplicable, que era el RD 629/1993, de 3 de mayo.

12.El art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribe que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En nuestro caso, no se discute el contenido de la orden de compra, sino si existió algún defecto de información que viciara el consentimiento prestado por las adquirentes.

El art. 15 de este mismo reglamento regulaba la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutíbles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada.

Propiamente, es el art. 16 el que regula la información a la clientela sobre las operaciones realizadas. El apartado 1 dispone que '(l)las entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen porsus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen conclaridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, basede cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisospara que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación'.

Y el apartado 2, que '(l)as entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado'.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 , regula con mayor detalle esta información a los clientes, y dispone que:

1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

Bajo esta normativa aplicable, la entidad que comercializaba estos productos no estaba obligada a entregar el folleto informativo del producto financiero al cliente, como después se introdujo en el art. 79 bis con la Ley 47/2007 .

13.Significación y alcance de los deberes de información. Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general:'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

'En todo caso, se ha de dejar constancia, como ha declarado esta Sala de manera reiterada, de que aunque en el proceso de contratación no se hubiera cumplido adecuadamente con la citada normativa, al margen de cualquier otro tipo de consideraciones o de la infracción administrativa a la que pudiera dar lugar esta situación, no por ello, necesariamente, se declararía la nulidad de los contratos concertados si es que no se ha dado el error en el consentimiento que se denuncia, por contar con toda la información necesaria, tal y como además ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en la sentencia de 20 de enero de 2014 '. Doctrina que se reitera en posteriores resoluciones.

La consideración de la propuesta personalizada como indicativa de un asesoramiento individualizado, la reitera el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 25 y 4 de febrero de 2016 .

Finalmente, en relación con la carga de la prueba, es cierto que el art. 217 nº 2 y 3 LECn . establece el principio general de la carga de la prueba en el sentido de que al actor incumbe probar los hechos en que basa su acción y al demandado la prueba de los hechos obstativos. Ahora bien, el último punto del citado artículo establece que para la aplicación de los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes procesales. Con ello se flexibiliza el principio general de que debe probar el que afirma, debiendo tenerse en cuenta la facilidad probatoria en relación de las partes con los hechos básicos del litigio. En el presente caso, la disponibilidad de la prueba sobre el hecho controvertido de la existencia de una información adecuada sobre el contrato suscrito entre las partes, la tiene la entidad bancaria al disponer de los medios de información a los clientes, así viene impuesto esta obligación en el art. 79 bis de la Ley 24/1988 ( art. 217 nº 7 LECn .), frente a la dificultad para la parte actora de probar lo que constituye un hecho negativo. Por lo que la carga de probar haber realizado la información adecuada recae sobre la entidad bancaria por su facilidad de disposición y no sobre el cliente minorista contratante (art. 78. 4 LMV).

TERCERO.-La nulidad del contrato: la acción de anulabilidad fundada en la existencia de error como vicio del consentimiento

Bajo la expresión de nulidad del contrato, como ha declarado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 24 de marzo de 2011 , 6 de junio , 29 de octubre , 21 de noviembre y 12 de diciembre de 2012 , 13 de febrero y 21 y 30 de mayo de 2013 , 24 de febrero y 4 de noviembre de 2014 , 18 , 22 y 25 de setiembre de 2015 y 10 y 19 de febrero y 16 de marzo de 2016 , ante la imprecisión terminológica del Cº Civil, se hace necesario distinguir en los supuestos de ineficacia negocial o contractual a que la misma se refiere entre a.- la inexistencia, que se da cuando en un contrato falta alguno de los elementos esenciales del art. 1261 Cº Civil ; b.- la nulidad radical o absoluta, en la que algún sector doctrinal incluye el supuesto antes indicado, y aquellos otros en los que reuniendo los elementos esenciales el contrato, es opuesto a alguna ley que declara expresamente su nulidad; c.- la anulabilidad o nulidad relativa, la cual se produce cuando reuniendo sus elementos esenciales, adolece de vicios en la formación o constitución de alguno de ellos ( error, dolo violencia, intimidación, falta de capacidad de obrar que no implique falta de consentimiento, y falsedad de la causa), vicios a los que se refiere el art. 1300 Cº Civil ; y d .- la rescisión, la cual implica un contrato válidamente celebrado que se rescinde o queda ineficaz a virtud de sobrevenir lesión o perjuicio para alguno de los contratantes o para terceros por alguna de las causas señaladas en el Cº Civil ( art. 1291 y ss ). En los dos primeros supuestos la acción es imprescriptible y en los dos últimos está sometida al plazo de cuatro años, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras en su sentencia de 9 de setiembre de 2014 reiterando el carácter del mismo como de caducidad.

En atención a esta consideración debemos analizar la acción estimada en cuanto a sus características y plazo para su ejercicio.

Como ha declarado esta Sala en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 10 de febrero de 2016 dictadas en supuestos de AFS de Fagor Electrodomésticos, Soc, Coop., con cita de otras anteriores de 18 y 25 de setiembre y 3 de diciembre de 2015 y en sus sentencias de 22 de setiembre de 2015 y 16 de febrero de 2016 en un supuesto de AFS de Eroski, Soc. Coop. (producto del caso de autos):

' El error en la prestación del consentimiento producido en el momento de la celebración del contrato, momento de formación y emisión de la voluntad, como consecuencia de una información precontractual insuficiente ( Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 5 de octubre de 2006 y 21 de mayo de 2007 ), respecto del cual esta Sala, entre otras, en sus sentencias 2 de abril de 2008 y 6 de junio de 2012 y recientemente en la de 31 de octubre y 6 de noviembre de 2013 , en la que se dice lo siguiente:

' ... al analizar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, los requisitos que el error como vicio de consentimiento ha de cumplir para tener carácter invalidante, ha declarado, entre otras, en su reciente sentencia de 13 de febrero de 2007 que: ' Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, al interpretar lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil sobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». Pero se ha de tener en cuenta que la exigencia del carácter inexcusable del error -que efectivamente se ha padecido- es una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negociales una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero en absoluto puede beneficiar a quien precisamente, ha provocado conscientemente la equivocación de la otra parte.............. En suma no puede alegarse el carácter excusable del error padecido por la parte contraria cuando es fruto de la mala fe negocial de quien oculta conscientemente .. ' lo que es el sustrato fáctico del error ' .

Así mismo, en su sentencia de 12 noviembre de 2004 , establece: ' Dice la sentencia de 24 enero de 2003 que ' de acuerdo con la doctrina de esta Sala , para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a la negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 febrero de 1994 , 6 noviembre 1996 y 30 septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de la citadas que ' la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia', la sentencia del Tribunal Supremo de 12 julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que ' será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta las condiciones de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse la protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundidas por la declaración'.

Para decidir la concurrencia del error invocado y eventual estimación resulta en todo caso necesario que hubiera demostrado, el recurrente, la existencia de un error invalidante del contrato, esencia para la prosperabilidad del motivo; la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción iuris tantum de la validez del contrato que puede destruirse mediante la correspondiente prueba'. Esta doctrina se reitera en resoluciones judiciales ulteriores del Tribunal Supremo, Sala Civil, como en su sentencia de 12 de noviembre de 2010 o en su sentencia de 21 de noviembre de 2012 en la que al analizar un swap cuya nulidad se había decretado por error en el consentimiento, declara lo siguiente:

'.CUARTO. Consideraciones generales sobre el error vicio.

Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'. Esta doctrina la reitera en su sentencia de 29 de octubre de 2013 y de 20 de febrero de 2014 , en la que además se recuerda la importancia que tiene la cualificación del sujeto para la apreciación o no de la existencia del error.

Igual doctrina se recoge por el Pleno del Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de enero de 2014 que al resolver sobre la nulidad de un contrato de permuta financiera ( swap) de inflación, declara:

' 11. Jurisprudencia sobre el error vicio. La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'. Esta doctrina jurisprudencial se reitera por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 26 de febrero de 2015 .

El plazo para el ejercicio de esta acción de anulabilidad lo es el de cuatro años previsto en el art. 1301 Cº Civil , siéndolo de caducidad respecto del cual esta Sala en reiteradas resoluciones, como en su sentencia de 3 de febrero de 2015 , con citada de anteriores declaraba en cuanto al modo de su cómputo lo siguiente:

' Pues bien, lo primero que debe considerar esta Sala es si la sentencia de instancia es ajustada a derecho cuando estima que la acción se encuentra caducada o no, por cuanto que como ya se ha razonado al inicio de este fundamento de derecho la anulabilidad o nulidad relativa de los contratos, la cual se produce cuando reuniendo sus elementos esenciales, adolece de vicios en la formación o constitución de alguno de ellos ( error, dolo violencia, intimidación, falta de capacidad de obrar que no implique falta de consentimiento, y falsedad de la causa), vicios a los que se refiere el art. 1300 Cº Civil , debe ejercitarse en el plazo de cuatro años a contar, dado los vicios denunciados, error, conforme al art. 1301 Cº Civil desde la consumación del contrato ( Tribunal Supremo, Sala Primera, sentencia de 5 y 6 de noviembre de 2013 , que reitera otras anteriores como las de 3 de marzo de 2006 y 28 de abril de 2011 ). Caducidad que a diferencia del supuesto de la prescripción de acciones no es susceptible de interrupción.

Pues bien, la cuestión radica en determinar el dies a quo, esto es el de la consumación del contrato y ello viene determinado por la naturaleza del contrato que no es otra que la de una orden de compra, en la que las posibles actuaciones ulteriores a la misma como el depósito, que será meramente contable, de las AFS de Eroski y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, impliquen como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestaba habitualmente a los actores, al ser meramente instrumentales y sin transcendencia, de modo que el contrato se consuma cuando dada la orden de compra por el cliente el banco la materializa y cobra su comisión.

Este criterio es el mantenido por esta Sala, entre otras en sus sentencias de 24 de febrero y 14 de marzo de 2014 .

En igual sentido la Audiencia Provincial de Asturias, Sec.7ª en su sentencia de 29 de julio de 2013 declara:

'... en el supuesto que nos ocupa, no podemos hablar de un contrato de tracto sucesivo, sino de un contrato de tracto único, en el que el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero (en éste caso, el Banco islandés 'Landsbanki'), contrato que, como muy bien se expresa en la Sentencia apelada, se consuma en el mismo momento en que el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones, pues no puede considerarse que el depósito (meramente contable) de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresaban las liquidaciones periódicas que realizaba el banco emisor (no Bankinter), constituyesen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que se trataba de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestaba la entidad al cliente para la administración de sus activos, máxime cuando ni siquiera se ha alegado la existencia de un contrato de gestión de cartera de valores, en que pudieran verse englobados todos estos servicios. En este caso, 'Bankinter', una vez efectuada la compra de las participaciones para los demandantes y cobrada su comisión, ya no tenía otra obligación que mantener abierta la cuenta en que se ingresaban trimestralmente los beneficios que periódicamente generaban las participaciones adquiridas, hasta que el Banco emisor quebró en el año 2.008, pues era el Banco emisor el que realizaba dichas liquidaciones y el que mantenía obligaciones con los suscriptores de sus participaciones.

En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 31 de enero del 2.013 , y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013 y Sección 11ª, de 1 de marzo de 2.013 . al igual que la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 4ª en su sentencia de 16 de diciembre de 2014 .

Siendo esto así, poco importa el contenido de la relación entre Eroski y los clientes que adquieren las AFS y las obligaciones y derechos de las mismas derivadas, pues tales surten sus efectos entre los actores y la entidad emisora del producto, no entre el cliente y la entidad que medió en su adquisición, que, en este caso, es una mera comercializadora, ni puede entenderse tampoco que el plazo de cuatro años deba empezar a contarse desde que los demandantes tuvieron conocimiento del error, en el año 2013, como se alega en el recurso de apelación pues en primer lugar, ello exigiría analizar si hubo o no error, y en segundo lugar, dicha interpretación no se compadece con los términos del propio artículo 1.301 del Código Civil . En igual sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid, Sección19ª en su sentencia de 24 de abril de 2.013 y Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1ª en su sentencia de 4 de noviembre de 2.013 .

Este criterio, no es uniforme entre las Audiencias de Provinciales, pues también consideran otras que no es un contrato de tracto único sino de tracto sucesivo que no se consuma hasta que se da su cumplimiento, tal y como reconoce la Audiencia Provincial de Álava Sec. 1ª en su sentencia de 13 de octubre de 2014 que cita como conforme a su tesis las de entiende ( SAP Salamanca, Secc. 1ª, 19 junio 2013, rec. 225/2013 , SAP Gipuzkoa, Secc. 3ª, 25 noviembre 2013, rec. 3338/2013 , SAP Valencia, Secc. 9ª, 30 diciembre 2013, rec. 658/2013 o SAP Burgos, Secc. 2ª, 1 septiembre 2014, rec. 138/2014 ), que se mantiene hasta que se amortiza la inversión (SAP Palma Mallorca, Secc. 5ª, 21 marzo 2011, rec. 25/2011), mientras dure aquélla, que por su naturaleza es perpetua ( SAP Barcelona, Secc. 13ª, 25 julio 2014, rec. 578/2013 ), o en tanto se siguen devengado intereses ( SAP A Coruña, Secc. 4ª, 14 julio 2014, rec. 283/2014 , SAP Ourense, Secc. 1ª, 31 julio 2014, rec. 434/2013 ). Criterio que sostiene la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 3ª en sus sentencias de 18 de junio y 9 de julio de 2014 .

Por tanto, si la parte actora reconoce que hubo varias órdenes de compra datadas en distinta fecha ( interrogatorio del Sr. .., minuto 4,06 y ss Cd nº1 y Sra. ........ minuto 15 y ss y 15,34 y ss Cd nº1) y en el acto de audiencia previa no se impugna los documentos en los que la parte demandada recoge las mismas ( doc. nº 7 y 8 de la contestación, minuto 1,16 y ss y 1,18 y ss Cd audiencia previa), es obvio que las mismas se dan y se cumplen con la correspondiente suscripción, en el caso de la Sra. ... en julio de 2004, enero y julio de 2007 y en noviembre de 2009, mientras que las del Sr. Hugo lo son en julio de 2007 y mayo de 2009, por lo que cuando el día 20 de diciembre de 2013 se presenta la demanda la acción se encontraba caducada, pues el plazo para los supuestos de error como vicio de consentimiento se cuenta desde que se consuma el contrato, esto es desde que dada la orden de compra por el cliente el banco la materializa y cobra su comisión.'.

Si éste era el criterio de la Sala lo que en el presente supuesto hubiera determinado la caducidad de la acción por cuanto que dada la orden de compra el día 16 de julio de 2004 se ejecuta el día 21 de julio de 2004 con la compra de las AFS de Eroski, Soc. Coop. ( doc. nº 5 y 6 demanda y doc. nº 1 contestación), desde ese momento el contrato se había consumado, siendo irrelevante el contrato de depósito de valores que es accesorio al de la orden de compra y que se celebra ese mismo día ( doc. nº 7 demanda) y por tanto, resulta intranscendente el pago de los intereses y el desarrollo del contrato de compraventa de las AFS, pues no es ello lo que se enjuicia, iniciándose el cómputo del plazo de cuatro años, que sin duda, había transcurrido cuando se presenta la demanda el día 10 de noviembre de 2014, que al ser de caducidad no admite interrupción; sin embargo, el mismo debe ser revisado, como ya se ha hecho por este Tribunal en sus sentencias de 26 de marzo de 2015 y en las posteriores dictadas de 1 de abril, 9 y 15 de julio y 18, 22 y 25 de setiembre y posteriores, en atención a la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , que en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento y, destacando la considerable complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, señala que:

'QUINTO.- El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros ode inversión complejos por error en el consentimiento.

3.-Además de lo expuesto, no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , «[l]a acción de nulidad sólo durará cuatroaños. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde laconsumación del contrato [...]».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por elconcurso de las voluntades de ambos contratantes».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas lasprestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : «Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestadopor error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfechopor completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de uncontrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurrael plazo durante el cual se concertó'».

4.-El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.-Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendofundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorizacióncompetente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Esta doctrina se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 7 de julio y 16 de setiembre de 2015 .

Desde esta perspectiva y siendo lo declarado en la citada resolución claro, y de conocimiento general ya al momento de la contestación a la demanda que por tratarse de un juicio verbal, antes de la modificación del art. 438 LECn por la Ley 42/2015 de 5 de octubre, se realizó de modo oral en el acto de juicio, haciendo referencia a ella la sentencia recurrida que argumenta en tal su decisión de desestimación de la caducidad, lo determinante para considerar si se da o no la excepción de caducidad que es apreciable de oficio a diferencia de la prescripción por lo que carece de relevancia que la parte demandada se haya aquietado con su desestimación en la sentencia de instancia, es concretar el momento en el que la parte actora tuvo conocimiento del error sobre las características del producto AFS de Eroski, Soc. Coop., siendo cierto, como apunta la parte apelante, que si la Juzgadora considera que la acción no está caducada, pues es en el año 2011 cuando la Sra. Lucía advierte su error al querer disponer del dinero y encontrarse con el hecho de que debe darse su venta en el mercado secundario lo que no se ha podido materializar, no puede decirse después que no existe error en el consentimiento por haber contado con la información precisa al dar la orden de compra o haber podido preguntar si tenía alguna duda o no había comprendido la explicación ( fundamento de derecho de la sentencia de instancia), pues en tal caso tal conclusión derivada de la valoración de la prueba practicada debería haber dado lugar a la estimación de la excepción de caducidad.

Pues bien, valorada la prueba practicada nos encontramos que ante las declaraciones al respecto de la actora y de Doña. Felisa , y teniendo en cuenta que han transcurridos 11 años desde la operación de autos, deviene esencial, sin olvidar que es a la entidad bancaria a quien le corresponde la acreditación de haber cumplido con el deber de información del producto ( características y riesgos), la prueba documental que obra en autos y cuya autenticidad no se impugna habiendo sido entregada a la actora y en concreto:

a.- la orden de compra de 16 de julio de 2004 ( doc. nº 5 y 6 demanda ), cuya lectura como tal nada que no se sepa ya cuando se da esto es que se trata de valores y que la empresa de referencia es Eroski, lo que admite la actora que conocía, siendo una manera de ahorrar vinculada a Eroski ( minuto 34,21 y ss Cd nº 1).

b.- la propuesta personalizada al efecto de la inversión del dinero obtenido como indemnización que le elabora Doña. Felisa , al referirse a las AFS de Eroski y como características destacadas de las mismas dice:

'

.- libre disponibilidad.

.- i= E +3 = ( 2,29 +3)= 5,29%

.- i pagan el 31.01. cada año.

Bruto 317,40 € año por 6.000.-

Neto 269,79 €

..' ( doc. nº 3 demanda no impugnado, admitido por la actora (minuto 38,43 y ss Cd nº 1 y por la testigo Doña. Felisa , minuto 43,12 y ss Cd nº1).

c.- el folleto informativo de la emisión que se aporta como doc. nº 4 de la demanda, no impugnado, que la Sra. Lucía admite que se le entrega y que se le explica por la empleada de la demanda la Sra. Felisa (minuto 36,43 y ss Cd nº1), lo que ésta corrobora ( minuto 43,27 y ss y 44,07 y ss Cd nº), a los efectos que ahora nos interesa dice:

.- ' Eroski te ofrece una nueva oportunidad para invertir con su tercera emisión.

Una empresa que encabeza un Grupo que factura al año más de 4.874 millones de euros (810.965 millones de pesestas), de ventas netas consolidadas. Y con un total de 1.556 establecimientos (grandes superficies, supermercados, gasolineras, agencias de viajes, etc...) , gestionados por 29.192 trabajadores.

Una nueva oportunidad para invertir en un Grupo fuerte y dinámico, orientado principalmente al sector de hipermercados y supermercados.

Suscribe tus aportaciones Eroski y consigue una atractiva rentabilidad para tus ahorros.'.

.- 'Las Aportaciones Eroski tienen la consideración de financiación subordinada, por lo que, a efectos de prelación de créditos, se situán detrás de todos los acreedores comunes.'.

.- 'Con Aportaciones Eroski (3ª emisión), disfrutas de una inversión que te ofrece:

- Una rentabilidad ahora de un 5,30% T.A.E. hasta el 31/01/2005.

- Y el tipo de interés del EURIBOR a un año más 3% adicional, a partir del 31/01/2005. Eroski podría amortizar anticipadamente, de forma total o parcial, la emisión después del quinto año de la fecha de desembolso.

Las Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski te ofrencen una rentabilidad atractiva para tus ahorros.

Suban o bajen las condiciones de mercado, el EURIBOR a un año también lo hará, ofreciéndote siempre un diferencial positivo de rentabilidad del 3% sobre ese indicador de mercado.'.

d.- en la orden de venta de las AFS de autos dada por la Sra. Lucía el día 12 de setiembre de 2011, se hace constar como plazo de validez de los valores el día 30 de diciembre de 2050 ( doc. nº 9 demanda).

e.- en el curso de estos años la parte actora ha cobrado los intereses correspondientes, recibiendo la oportuna información contable y fiscal a través de los extractos remitidos por la demandada; sin embargo no consta que tuviera noticia de una menor valor de la inversión sino es a partir del año 2013, como se deduce de aquella información ( doc. nº 8 demanda y doc. nº 7 y 8 contestación e interrogatorio de la Sra. Lucía ( minuto 37,21 y ss Cd nº1).

Partiendo de estos hechos y teniendo en cuenta lo declarado por la actora y por la testigo Doña. Felisa , ha de concluirse que al momento de la contratación aquélla conocía o pudo conocer con la lectura y reclamar explicaciones si algo no entendía que se trataba de un producto cuyo titular era la empresa Eroski, que a efectos de la prelación de créditos se sitúan detrás de los acreedores, que el emisor, Eroski, podía amortizar total o parcialmente la emisión después del quinto año desde la fecha de desembolso, mas de cualquier otra característica que pudiera condicionar su decisión de compra, no hay prueba de que ello fuera así y en concreto:

.- del carácter perpetuo de la deuda, pues como tal debe considerarse a una emisión cuyo plazo obligatorio de amortización para el emisor es el 31 de diciembre de 2050, pues en todos los documentos indicados, no hay dato alguno al respecto a no ser en el orden de venta de 12 de setiembre de 2011.

Se discrepa de la Juzgadora cuando considera que algún plazo debe existir cuando el emisor puede amortizar después del quinto año, y aunque ello es así, de lo que no hay dato es del mismo, ni desde luego que sea de tal entidad como, declarando la Sra. Lucía que lo desconocía ( minuto 39,04 y ss Cd nº1) y no declarando al respecto nada la testigo.

.- la libre disponibilidad condicionada a un mercado secundario esto es a la existencia de un tercero interesado en su compra, cuando de ello nada se dice en el folleto y en la propuesta personalizada la explicación a la libre disponibilidad de la inversión que en ella se recoge se funda, en el hecho de que en esa época era facilísima su venta porque había un exceso de órdenes de compra, como declara la Sra. Felisa ( minuto 43,27 y ss Cd nº 1 y minuto 0 y ss Cd nº2 ) quien insiste que como a cualquier otro cliente se le dijo lo del mercado secundario ( minuto 44,30 y ss Cd nº1), lo que no recuerda con exactitud o no lo entendió la Sra. Lucía ( minuto 32,58 y ss y 39,41 y ss Cd nº 1).

.- el riesgo de pérdida total o parcial del capital invertido, de ello no hay advertencia alguna en la documentación ni tampoco consta que se le dijera por la Sra. Felisa , quien difícilmente le advertiría de ello cuando en su declaración dice que no era un inversión con riesgo ( minuto 0,54 y ss Cd nº2).

Pues bien, de lo hasta ahora razonado, esta Juzgadora estima que no puede considerarse acreditado que al momento de dar la orden de compra, el día 16 de julio de 2004, la actora supiera todas las características del producto que contrataba y sus riesgos, y desde luego no hay prueba alguna de que ello se diera con anterioridad al momento en el que por precisar disponer del capital invertido acude a la entidad bancaria y es entonces cuando conoce que esa libre disponibilidad que le habían dicho no es tal al depender de que un tercero compre las AFS, lo que acontece en setiembre de 2011 ( interrogatorio, minuto 37,01 y ss, 37,58 y ss, 41,01 y ss Cd nº1), por lo que cuando el día 11 de noviembre de 2014 se presenta la demanda, la acción no estaba caducada.

En consecuencia, ante tal falta de información previa a la contratación que no se puede suplir porque con posterioridad al contrato se les remitieran los extractos contables y la información fiscal, lo que a juicio de la demandada le permitirían conocer el riesgo del producto cuando de los que obran en autos o son los relativos a los intereses percibidos por la inversión, cuyo abono como tal no se cuestiona o los referidos al menor valor de la inversión inicial a partir de 2013, pues para que pueda la actora haber convalidado o confirmado el contrato que era nulo se ha dar lo que declara el Tribunal Supremo, en su sentencia, entre otras, de 10 de noviembre de 2015 , que ' la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración.', y ello no se ha dado ni siquiera por el hecho de intentar la venta de las AFS, por lo que no constando que la Sra. Lucía tuviera unos conocimientos financieros que les permitieran conocer las características y riesgos del producto de la que no fue completamente informado y quien no podía haberlo conocido con la lectura de los documentos firmados en unidad de acto por las razones antes consideradas, es por lo que se ha de entender que concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la apreciación del error como vicio de consentimiento determinante de la anulabilidad del contrato, pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de setiembre de 2015 :

' El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente »

12.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.'.

Lo así considerado determina la anulabilidad del contrato de orden de compra de 16 de julio de 2004 de la referidas AFS de Eroski, Soc. Coop., cumplimentada su adquisición con posterioridad por un importe de 5.275 euros.

Finalmente, en cuanto a las consecuencias derivadas de tal declaración, pese a las alegaciones de que el capital derivado de la adquisición de las AFS lo fue para Eroski, Soc. Coop. que es quien ha abonado los intereses a los actores durante estos años quienes los han cobrado sin queja alguna, resulta que es criterio de la Sala por imperativo del art. 1303 del Cº Civil el de la restitución recíproca, la actora a la entrega a la demandada de los títulos e intereses percibidos en todo este tiempo con sus intereses legales desde que se recibieron, y la demandada a devolver a aquélla las cantidades recibidas, en concreto el importe destinado a la adquisición con sus intereses legales desde que se entregó más todos los gastos y comisiones cobradas por la orden de compra con sus intereses legales desde que se abonaron así como por la tenencia de tales valores en relación con el contrato de depósito y de administración existente al ser un elemento accesorio de los contratos que se anulan, siguiendo con ello, y sin más consideraciones, lo accesorio la suerte de lo principal.

Siendo este criterio expuesto en la sentencia de 15 de julio de 2015 de esta Sección reiterada, entre otras resoluciones ' .. sentencias de 13 de marzo de 2015 y 31 de marzo de 2015 y la tantas veces citada de 9 de julio de 2015 ( y también sin mayor cuestión por la generalidad de las Audiencias, así y por citar a modo de ejemplo entre las más recientes SSAAPP de Madrid de 27 de febrero de 2015 ; de Valencia de 2 de junio de 2015 ; de Pontevedra Sec. 6ª de 5 de junio de 2015 , de Ourense de 19 de junio de 2015 y de León de 30 de junio de 2015 ), dado que, como hemos dejado dicho en esta última, se ha declarado la nulidad de las órdenes de valores cuestionadas y es doctrina jurisprudencial que la norma contenida en el art. 1303 del Código Civil está concebida o ideada en la perspectiva de la compraventa pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales (entre otras, SSTS de 22 de noviembre de 1983 ; 12 de noviembre de 1996 ; 23 de junio de1997 , y 24 de marzo de 2006 ), obligando el precepto tal y como se dijo en STS de 30 de octubre de 1996 a restituir las prestaciones de las partes a como se encontraban al momento anterior a la declaración'.

En igual sentido declarábamos en nuestra sentencia de 4 de noviembre de 2014 , con cita de otra anterior de 10 de octubre de 2014:

' Decretada la nulidad del contrato, en este caso, con mayor precisión terminológica su anulabilidad por error, como nos recuerda el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 16 de mayo de 2014 , las consecuencias del error y de la resolución contractual son equivalentes, pues en ambos casos el objeto de la acción es la ineficacia del contrato con la consecuencia de la misma, que no es otra que la devolución de las prestaciones. ' La jurisprudencia ha reiterado que la ineficacia y los efectos que señala el artículo 1303 es aplicable a todo tipo, nulidad absoluta y nulidad relativa o anulabilidad, lo que coincide con los que señala el artículo 1124 de la resolución y que, en todo caso, su finalidad es ' conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidados', tal como dice la sentencia de 15 abril 2009 que cita otras muchas anteriores y reitera la de 5 marzo 2010.

Es más en una sentencia anterior, la de 5 de mayo de 2009 se declara al respecto lo siguiente:

' La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que « el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales ».

En lo que aquí ahora interesa, matiza la Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2000 que « el precepto anterior puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, (arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto ».'.

Lo expuesto conlleva la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia, dictando en su lugar otra por la que debo declarar y declaro la anulabilidad por vicio en el consentimiento, de la contratación relativa a la orden de compra de las AFS de Eroski, Soc. Coop. por parte de Lucía , de fecha 16 de julio de 2004 y del contrato accesorio de depósito y administración de valores, condenando a las partes a la restitución recíproca, a la actora a la entrega a la demandada de los títulos e intereses percibidos con sus intereses legales desde que se recibieron y a ésta a devolver a aquél las cantidades recibidas, el importe destinado a la adquisición de 5.275 euros con sus intereses legales desde que se entregó, más todos los gastos y comisiones cobradas, con sus intereses legales desde que se abonaron, siendo de aplicación los del art. 576 LECn . desde la fecha de la presente resolución.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación del recurso de apelación con revocación de la resolución recurrida y consiguiente estimación de la demanda, al acogerse la petición subsidiaria de anulabilidad, procede imponer las de la instancia a la parte demandada y no hacer expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn .).

QUINTO.-La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Martín Gutiérrez, en nombre y representación de Lucía , contra la sentencia dictada el día 18 de diciembre de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao, en los autos de Juicio Verbal nº 1091/14 a que este rollo se refiere; debo revocar y revoco dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que estimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Martín Gutiérrez, en nombre y representación de Lucía , contra Caja Laboral Popular, Coop. de Crédito, representada por el Procurador Sr. Carnicero Santiago, debo declarar y declaró la anulabilidad por vicio en el consentimiento, de la contratación relativa a la orden de compra de las AFS de Eroski, Soc. Coop. por parte de Lucía , de fecha 16 de julio de 2004 y del contrato accesorio de depósito y administración de valores, condenando a las partes a la restitución recíproca, a la actora a la entrega a la demandada de los títulos e intereses percibidos con sus intereses legales desde que se recibieron y a ésta a devolver a aquélla las cantidades recibidas, el importe destinado a la adquisición de 5.275 euros con sus intereses legales desde que se entregó, más todos los gastos y comisiones cobradas, con sus intereses legales desde que se abonaron, siendo de aplicación los del art. 576 LECn . desde la fecha de la presente resolución, con imposición a la demandada de las costas de la instancia y sin expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere por iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Lucía el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, expuesta entre otras resoluciones en sus autos de 26 de febrero, 4 y 25 de junio de 2013, 25 de febrero y 20 de mayo de 2014 y 24 de junio, 5 de octubre y 18 de noviembre de 2015.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la firma siendo leída por la misma en el día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.