Sentencia CIVIL Nº 97/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 731/2016 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0009771

Recurso de Apelación 731/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 361/2014

APELANTE::TELEFONICA DE ESPAÑA SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

APELADO::AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS GUTIERREZ ACEVES

SENTENCIA Nº 97/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

Siendo Magistrada PonenteDña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

En Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A., representada por la Procuradora Dª. María Jesús Gutiérrez Aceves y asistida del Letrado D. Rubén Pastor Villarrubia, y de otra, como demandada-apelante TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., representada por la Procuradora Dª. María del Carmen Ortiz Cornago y asistida del Letrado D. Miguel Noriega Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 26, de Madrid, en fecha tres de mayo de dos mil dieciséis, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la DEMANDA formulada por AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA SA representado por la Procuradora de los Tribunales, doña Mª Jesús Gutiérrez Aceves, contra TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU, doña Ruth , CONDENO la expresada demandado a satisfacer a la actora la cantidad de 7.837,75 €, (SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS SETENTA Y CINCO) más intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda monitorio sin que proceda imponer las costas procesales a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fechaseis de septiembre de dos mil dieciséis, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondienteDELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el díaveintidós de febrero de dos mil diecisiete.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid, se dictó sentencia el 3 de mayo del 2016 , en el procedimiento ordinario nº 361/2014 por el que estimaba parcialmente la demanda instada por la sociedad AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA, S.A frente a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., condenando a esta última a satisfacer la cantidad de 7.837,75€, más los intereses legales desde la interposición de la demanda de monitorio, sin hacer expresa condena en costas.

TELEFÓNICA ESPAÑA, S.A.U. (en adelante Telefónica ), interpone un recurso de apelación frente a dicha sentencia en base a tres extremos. El primero, la falta de competencia de la jurisdicción civil para conocer del asunto considerando competente la jurisdicción contencioso administrativa, pues constituye el objeto del asunto una reclamación de cantidad en concepto de abastecimiento de agua, lo que se debe considerar como una tasa, y por lo tanto es competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En segundo lugar , Telefónica está exenta del pago de tributos locales por una compensación de pago único anula según la Ley 15/ 1987 de 30 de julio reguladora de las Haciendas Locales.

Por último, alega que no hubo ánimo defraudador, pues fue un error del Ayuntamiento de Corvera de Toranzo, al no comunicar a la actora que Telefónica tenía un abastecimiento de agua, de hecho no se la ha abierto un expediente sancionador , por lo que lo más justo sería que no se le aplicara una liquidación por fraude, sino una diferencia económica que no podría ser superior a la cantidad de 5.011,03 €.

AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A., (en adelante AQUALIA ) se opone al recurso alegando en primer lugar que su empresa es concesionaria del Servicio Municipal de abastecimiento de agua, saneamiento y depuración del Ayuntamiento de Corvera de Toranzo en Cantabria, y lo que está reclamando es el precio del suministro de agua , que Telefónica no pagaba como usuario de un servicio y por lo tanto la competencia es civil . En cuanto a la compensación alegada decir que lo que se está reclamando es el suministro de agua, y en cualquier caso correspondería a Telefónica acreditar el pago del canon anual que alega. Por último, la reclamación está basada en un suministro de agua, que la demandada no ha pagado e independientemente de su ánimo defraudatorio, debe de hacer frente al pago, fijando la cantidad conforme a una norma Reglamento del Servicio Municipal de Abastecimiento de Agua Potable y Alcantarillado de Corvera de Toranzo, articulo 81 , 83 al utilizar agua del servicio sin haber suscrito contrato alguno, por lo que se debe liquidar por fraude, por un periodo de cuatro años ( Ley General Tributaria art 66 ) por dos horas diarias de utilización ininterrumpida, que fija en 4 380m3.

SEGUNDO. Respecto del primer motivo del recurso la falta de competencia objetiva de la Jurisdicción Civil a favor de la Contencioso Administrativa,este, debe ser desestimado por dos motivos.

El primero de índole formal. Telefónica cuando fue primeramente requerida de pago en el procedimiento monitorio, tras la reclamación de Aqualia, no alegó como motivo de oposición la falta de competencia objetiva, oponiéndose únicamente por razones de fondo del asunto, lo cual ya le vincula a los efectos del procedimiento declarativo que sucede al monitorio con oposición del demandado como se desprende del art 815 y 818 de la LEC , cuando dice que el demandado en su escrito de oposición debe alegar de forma fundada y motivada las razones por las que a su parecer no debe las cantidades reclamadas, centrando así las cuestiones que van a ser objeto de controversia entre las partes en el posterior juicio declarativo.

Pero es más, iniciado en este caso, el procedimiento declarativo ordinario tras la oposición de Telefónica en el monitorio, no planteó la declinatoria, única forma que tiene la parte demandada para denunciar la falta de competencia de un órgano jurisdiccional art 49 de la LEC y en la forma que regulan los art 63 y siguientes del mismo texto legal . En consecuencia Telefónica asumió la competencia de la jurisdicción civil.

Es cierto que, la cuestión de competencia se planteó de oficio por la Magistrado a quo conforme al art 48 de la LEC , y que resolvió una vez oídas las partes, considerando competente a la Jurisdicción civil, entrando así a conocer del fondo de la cuestión litigiosa.

El que ahora Telefónica cuestione en el recurso de apelación, la competencia objetiva, implica una actuación en contra de sus propios actos la aquietarse a la Jurisdicción civil en la fase procesal en la debió plantear la cuestión de competencia sin hacerlo.

El segundo motivo, por el que debe ser desestimada la falta de competencia alegada, es porque lo que aquí se está reclamando es el coste de un suministro de agua, no se está reclamando el tributo, tasa o impuesto, y por lo tanto la competencia es puramente civil aplicando lo dispuesto en el art 9 de la LOPJ .

'1. Los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por esta u otra Ley.

2. Los Tribunales y Juzgados del orden civil conocerán, además de las materias que les son propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional.

En este orden civil, corresponderá a la jurisdicción militar la prevención de los juicios de testamentaría y de abintestato de los miembros de las Fuerzas Armadas que, en tiempo de guerra, fallecieren en campaña o navegación, limitándose a la práctica de la asistencia imprescindible para disponer el sepelio del difunto y la formación del inventario y aseguramiento provisorio de sus bienes, dando siempre cuenta a la Autoridad judicial civil competente.

3. Los del orden jurisdiccional penal tendrán atribuido el conocimiento de las causas y juicios criminales, con excepción de los que correspondan a la jurisdicción militar.

4. Los del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la ley y con los reales decretos legislativos en los términos previstos en el artículo 82.6 de la Constitución , de conformidad con lo que establezca la Ley de esa jurisdicción. También conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho. Quedan excluidos de su conocimiento los recursos directos o indirectos que se interpongan contra las Normas Forales fiscales de las Juntas Generales de los Territorios Históricos de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, que corresponderán, en exclusiva, al Tribunal Constitucional, en los términos establecidos por la disposición adicional quinta de su Ley Orgánica.

Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.

También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas......'

Únicamente la cantidad reclamada en concepto de alcantarillado, excederá de la competencia de la Jurisdicción civil, en tanto que no es consumo, sino que tiene bien el concepto de canon , impuesto o tributo, y por lo tanto el único que puede exigirlo es la administración al sujeto pasivo, sin que la gestión del mismo este encomendada a la parte actora, según refiere en su demanda, por lo que dicha cantidad debe ser descontada del principal.

TERCERO. Entrando ya en el segundo motivo del recurso de apelación, que Telefónica está exenta del pago de tributos locales en aplicación de la Ley 15 /1987 de 30 de julio de tributación de la Compañía Telefónica Nacional de España, en aplicación del artículo 4 por pagar un canon anual .

El articulo 4 citado dice:

'1. Por lo que se refiere a los restantes tributos de carácter local, las deudas tributarias que por su exacción pudieran corresponder a la Compañía Telefónica Nacional de España se sustituyen por una compensación en metálico de periodicidad anual.

2. Dicha compensación será satisfecha trimestralmente por la Compañía Telefónica Nacional de España a los Ayuntamientos y Diputaciones Provinciales, en la forma que reglamentariamente se determine, y consistirá en un 1,9 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtenga en cada término municipal y en un 0,1 por 100 de los que obtenga en cada demarcación provincial, respectivamente'.

Como ya hemos concretado, y así lo han reconocido las partes que lo aquí se está reclamando no es un canon municipal de agua, sino que la cantidad reclamada corresponde al suministro de agua, y por lo tanto dicho concepto no se corresponde con un tributo local por el que la parte demandada estuviera exenta al pagar de una forma especial los tributos locales según la regulación específica citada.

Diferente tratamiento tendrá el concepto de alcantarillado también reclamado, pues dicho concepto no se corresponde a un suministro, sino a un tributo o tasa o impuesto, que solo corresponde a la administración reclamar frente al sujeto pasivo, y sobre el que sí podrá en su caso Telefónica, oponer la compensación alegada, por lo que la cuantía reclamada por dicho concepto 1.401,80€ más el 10 % de IVA no puede ser reconocida a la actora.

CUATRO. Por último, queda por resolver si a Telefónica se le debe aplicar el Reglamento del Servicio Municipal de Agua del Ayuntamiento de Cervera de Toranzo en relación a regularizar su situación ante la falta de pago del suministro de agua según los artículos 81 y 83 del Reglamento citado que se refieren a los casos de fraude.

Ha quedado probado, pues así lo ha reconocido la propia Telefónica, que no tenía un contrato de suministro de agua, y que no pagaba por dicho concepto cantidad alguna, pese a tener conexión a la red municipal de suministro .

Este supuesto, entra dentro de lo dispuesto en el artículo 81 del Reglamento citado, que considera fraude el utilizar agua del servicio sin tener contrato de abono, y en dichos casos el art 83 determina la forma en que se deberá liquidar en estos supuestos, formula que es la que se ha realizado por la parte actora.

En ningún caso se exige que para liquidar por fraude, haya un ánimo defraudatorio, basta que se disponga del servicio, no se firme contrato, se use el servicio, y no se pague, supuesto en el que nos encontramos. Por lo tanto el motivo también debe ser desestimado, aun más cuando la liquidación que Telefónica admitiría es una liquidación unilateral sin ningún amparo normativo.

Por lo tanto siendo que en la Audiencia Previa ya de dedujeron del principal reclamado los conceptos relativos a la reducción de 29 trimestres de cuota fija trimestral a 16, y por mantenimiento de contador, reduciendo el principal reclamado a la cuantía de 7.837,75 € cantidad que es la que se estimó en la demanda principal, el mantener Telefónica en su recurso que procede la disminución de estos conceptos del principal estimado no es pertinente, pues supondría deducirlos dos veces.

Únicamente debe ser reducido el importe por alcantarillado por las razones expuestas en el Fundamento Tercero 1.401,60 € más el 10 % de IVA 1.541,76 €, por la que la cantidad total que Telefónica debe satisfacer a la actora será la de 6.295,99 €.

QUINTO. Las costas no se hará expresa condena, conforme al art 394 y 398 de la LEC .

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia de 3 de mayo del 2016, dictada por la titular del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid , debemos revocar la misma condenando a Telefónica a satisfacer a la actora AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A. en la cantidad de 6.295,99 €, más los intereses legales desde la reclamación judicial hasta el pago sin hacer expresa condena en costas .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presenteinterés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo deVEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.