Sentencia Civil Nº 98/2007, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 50/2007 de 28 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00098/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947274394

Fax : 947279452

Modelo : SEN00

N.I.G.: 09059 38 1 2007 0000101

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000050 /2007

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000021 /2006

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres.

Magistrados don JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 98

En Burgos a veintiocho de Febrero de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000021 /2006, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo 0000050 /2007, en los que aparece como parte apelante EDIFICACIONES SOCIALES DE BURGOS S.A. ("ESBUSA") representada por la procuradora doña CARMEN VELAZQUEZ PACHECO, y asistida por el Letrado D. JOSÉ MARIA BENLLOCH VELAR, y como apelada LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUM000 Y NUM001 representada por la procuradora doña NATALIA MARTA PEREZ PEREDA, y asistida por el Letrado D. VICENTE GARCIA ALONSO, sobre reclamación cantidad. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SANCHO FRAILE que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:

"Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda; en ejercicio de acción personal, de condena de hacer y de indemnización de daños, en reclamación de cantidad, sobre derecho de crédito, derivada de responsabilidad por ruina edificativa e incumplimiento de contrato y de la Ley de Consumidores y Usuarios; formulada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Dª. Natalia-Marta Pérez Pereda; en nombre y representación de la "Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 , nº NUM000 y NUM001 , de Burgos, en la persona de su legal representación, el Sr. Presidente de la Comunidad; contra la demandada "Edificaciones Sociales de Burgos, S.A.", en la persona de legal representación; representada en autos por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Doña Carmen Velásquez Pacheco. Y en consecuencia, debiendo desestimar y desestimando con carácter previo la excepción procesal de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, del art. 416-1,3º L.E.C ., resulta en la Audiencia Previa y desestimada, opuesta por la parte demandada. Y entrando a conocer del propio fondo del asunto, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora 11.294,22 euros por coste satisfecho a la actora por sustitución de la tubería general desde la llave de la Compañía de Aguas hasta los pisos por otra de acero inoxidable del párrafo segundo del hecho cuarto de la demanda. Así como a reparar los defectos que presenta la instalación de tubería de agua caliente y fría de todo el inmueble en que se asienta la actora, a excepción de los tramos ya sustituidos por la actora según docs. 6 a 8 demanda, mediante su total sustitución por otra de acero inoxidable (mismo material que el utilizado en los tramos ya sustituidos)o de otro material idóneo y compatible con el agua de Burgos y con la ya sustituida por la actora, en plazo de dos meses. Haciendo a la parte demandada expresa imposición de las costas procesales causadas a la actora en esta instancia ".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Edificaciones Sociales de Burgos, S.A. se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 27-2-2007 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo que sean contrario a los que siguen.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte demandada y apelante, se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación y se desestime la demanda, absolviendo a la sociedad demandada de la realización de las obras de reparación a las que ha sido condenada por la sentencia de instancia.

La parte apelante alega, como primer motivo de impugnación, la vulneración de los artículos 1.101 y 1.104 del Código Civil , por cuanto considera que no existió negligencia por su parte en el cumplimiento de sus obligaciones, porque el estado de la técnica no permitía saber que el acero galvanizado presentaba problemas en Burgos en el momento de la construcción de la edificación, y por tanto, tampoco existe nexo de causalidad con el resultado dañoso.

Consta acreditado que el material utilizado en las tuberías no era el adecuado para las características que tenía el agua en el momento que se instalaron, que la constructora demandada debía conocer, pues, como declaró este Tribunal en sentencia de 28 de enero de 2003 , en supuesto análogo al presente, aquélla "tiene la obligación de conocer las características del agua, de la misma forma que tiene la obligación de conocer las características del clima para utilizar unos u otros materiales constructivos" - pudiéndose añadir otros, como la naturaleza del suelo, nivel freático de las aguas, riesgos sísmicos etc. -.

En el presente caso, el informe del Departamento de Ingeniería Civil, Área de Ciencia de Materiales e Ingeniería Metalúrgica, de la Universidad de Burgos, concluye, al folio 93 vuelto, que: "Se aprecia falta de uniformidad en las microestructuras de los recubrimientos y la presencia de precipitados en borde de grano en la capa exterior del recubrimiento. Ambos parámetros indican una calidad baja del recubrimiento debido a un control del proceso de fabricación deficiente. Se aprecia que el mecanismo de fallo fundamental que ha acortado la vida de las tuberías es la corrosión por borde de grano, debido a la presencia de gran cantidad de precipitados, que ha facilitado un desprendimiento rápido del mismo y la formación de gran cantidad de depósitos".

Asimismo, el informe pericial del Sr. Juan Miguel - doc. 13 de la demanda - señala al folio 124 que : "Del estudio de los análisis de agua realizados por del Laboratorio Municipal, se deduce que tanto en el parámetro de TURBIDEZ como en el de HIERRO superan con mucho lo establecido en el Anexo I del RD 140/2003 de 7 de febrero que regula los criterios sanitarios de la calidad del agua de consumo humano. (BOE 21-2-03). Del estudio de los análisis de agua realizados por el Laboratorio Galeno&Vidal, se deduce que tanto en los parámetros de SABOR, TURBIDEZ, COLOR, como en el de MICROORGANISMOS superan con mucho lo establecido en el Anexo I del RD 140/2003 de 7 de febrero que regula los criterios sanitarios de la calidad del agua de consumo humano. (BOE 21-2-03) (Anexo 7). De todo ello se puede afirmar que el agua que se usa en la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , no es potable para el consumo humano".

Respecto de las tuberías, en su cara interna "se aprecia falta de uniformidad en las microestructuras del recubrimiento y la presencia de precipitados en borde de grano en la cara exterior del recubrimiento.

Ambos parámetros indican una calidad baja del recubrimiento debido a un control del proceso de fabricación deficiente", folio 125.

Finalmente, explica que no puede afirmarse que las tuberías de acero galvanizado sean las mas idóneas, teniéndose en cuenta, entre otros, el factor de la composición del agua.

TERCERO.- Por consiguiente, el riesgo derivado de las características del agua potable en combinación con las de las tuberías de conducción era previsible y evitable; riesgo que debe apreciarse al momento de cumplirse la prestación convenida, para que resulte la debida, que nace del contrato y en el que se funda la pretensión ejercitada frente a la sociedad demandada.

Esta obligación de conocimiento no se funda sólo en un deber genérico, integrante de la lex artis de la construcción, sino en otro más concreto normativo, derivado de la reglamentación para las instalaciones interiores de suministro de agua, inicialmente contenida en la Orden de 9 de diciembre de 1.975, y después en el Real Decreto 1423/82 , sustituido por el Real Decreto 1138/90 , en el sentido que los materiales de las tuberías deberán ser resistentes a la corrosión y estables en sus propiedades físicas, sin alterar las características del agua.

Por consiguiente, la sentencia recurrida aplica debidamente tanto el artículo 1.591 del Código Civil , en cuanto que el defecto de las tuberías afecta a la habitabilidad de la vivienda, constituyendo un vicio ruinógeno, cuanto los artículos 1.101, 1.104 y 1105 , en relación a los artículos 1.091, 1.098, 1.166 y 1.258, todos del Código Civil , pues el material proyectado y colocado se ha demostrado determinante en la producción del daño-defecto de las tuberías -cuya responsabilidad es de la empresa constructora demandada, que ha incumplido su obligación de entrega de la cosa vendida, en cuanto a la prestación litigiosa; y de naturaleza solidaria por su intervención en el proceso constructivo, pues no puede individualizarse respecto de algún otro agente, de modo que el accionante no está obligado a demandar a todos los agentes intervinientes - en este sentido las SS de este Tribunal de fechas 20 de septiembre de 2.002, 28 de enero de 2.003, 19 de mayo de 2006 , respecto de casos análogos al presente -.

CUARTO.- No ofrece duda que el defecto de las tuberías integra el concepto de ruina del artículo 1.591 del Código Civil por afectar a un elemento esencial para la habitabilidad de la vivienda de la parte actora, como el suministro de agua potable, haciéndola inútil para el fin que le es propia.

Pero es que, además, se ha incumplido la obligación de entrega, imputable únicamente a la Sociedad demandada, al entregarse un bien distinto al convenido. La sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2ª, de 29 de marzo de 2.005 , argumenta sobre esta cuestión, debiéndose subrayar, en lo que interesa, la parte siguiente que expresa: "En relación con esta cuestión, debe considerarse que señala repetidamente la jurisprudencia al estudiar esta cuestión - v.g. las SSTS 3 abril 1981, 9 junio 1983, 18 y diciembre 1984, 26 octubre 1987, 7 enero 1988, 7 abril 1993, 29 abril y 14 noviembre 1994, 10 octubre 2000 - que se está en presencia de entrega de cosa diversa o «aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil - SSTS de 30 noviembre 1972, 25 abril 1973, 21 abril 1976, 20 diciembre 1977 y 23 marzo 1982-, pues, como puntualiza la STS de 20 febrero 1984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina sometimiento a diferentes plazos de prescripción -SSTS de 6 mayo 1911, 19 abril 1928, 1 julio 1947 y 23 junio 1965-, refiriéndose de modo específico a la compraventa mercantil las SSTS de 23 marzo y 23 septiembre 1982 que señalan cómo no se debe confundir el «aliud pro alio» con la simple prestación defectuosa, sometida a la regulación específica del saneamiento, correspondiendo a la inhabilidad total la protección de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil -STS de 20 octubre 1984 - y no la correspondiente a un mero supuesto de vicio interno de la cosa vendida subsumible en la normativa de los artículos 336 y 342 del Código de Comercio .

Del mismo modo, ha destacado la doctrina que, en orden al concepto y distinción entre los vicios ocultos y la prestación distinta, aun reconociéndose su dificultad sustancial, puede quedar establecida partiendo de una doble hipótesis, que habría de definir la existencia de la prestación diversa: «como la entrega de una cosa distinta a la pactada, y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto, o por insatisfacción del comprador" -STS de 12 marzo 1982 y las que allí se citan-. El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada -STS 23 marzo 1982 -; para el segundo caso se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado, o que el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato -STS de 20 febrero 1984 - o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento -SSTS de 20 octubre 1984, 6 marzo 1985, 6 abril 1989 y 14 mayo 1992 (RJ 1992 -.

Finalmente, la propia jurisprudencia -SSTS de 10 mayo 2000 y 21 octubre 2001 - ha determinado que para apreciar la doctrina del «aliud pro alio», no se requiere una actitud dolosa del incumplidor, sino que es suficiente para su resolución que se frustre el fin del contrato para la contraparte y que haya un incumplimiento inequívoco, pues una dogmática matizadora, social y jurídicamente lógica ha de impedir frustrar los legítimos derechos de los constantes cumplidores".

QUINTO.- Finalmente, no puede desconocerse la virtualidad de la Ley 26/1.984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en el presente caso, que ejercita la parte actora, al amparo del artículo 27-1 , que establece la responsabilidad, letra a), del vendedor o suministrador de productos a los consumidores, por el origen, identidad o idoneidad de los mismos, de acuerdo con su naturaleza y finalidad y normas que lo regulan; cuya responsabilidad es solidaria respecto de la eventual concurrencia con otras personas responsables, sin perjuicio del derecho a repetir de quien pague al perjudicado, como establece el apartado 2 del precepto mencionado.

Aun cuando la parte apelante no impugna expresamente este aspecto, conviene aducirlo para fundar su responsabilidad y la innecesariedad de traer a otros eventuales responsables.

Se añade, pues, un título más de responsabilidad legal de la empresa demandada, en cuanto promotor, constructor y vendedor de la vivienda de la parte actora, por falta de idoneidad de los productos suministrados, las tuberías para el suministro de agua, que no sirven al uso propio de su destino ni cumplen las garantías establecidas por la Reglamentación de abastecimiento y control de calidad de las Aguas Potables para el Consumo Público del Real Decreto 1.138/1.990 . Responsabilidad que es de naturaleza objetiva, como se desprende de lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley antes mencionada, puesto que las tuberías de agua potable instaladas no cubren las garantías de niveles determinados de eficacia e idoneidad, conforme a criterios normativos y técnicos concretos de calidad, cuya deficiencia ha dado lugar a los daños causados, de modo que su reparación deviene jurídicamente obligatoria para que el producto -las tuberías de agua potable- llegue "en debidas condiciones al consumidor", como expresa aquel precepto.

En este sentido, la sentencia de este Tribunal de fecha 8 de julio de 2.005 , ha declarado que "En cualquier caso, lo que está en la base de la doctrina del aliud pro alio o de la obligación de garantía del artículo 11 es el derecho del consumidor a una prestación idónea, derecho que no se cumple cuando la cosa o el producto se entrega con un vicio o defecto de origen que lo hacen impropio para su uso. El artículo 27.1, letra a) de la LGDCU también hace responder al vendedor o suministrador de productos o servicios del origen, identidad e idoneidad de los mismos de acuerdo con su naturaleza y finalidad y con las normas que los regulan.

Lo único que tiene que probar el consumidor es el carácter originario de defecto y la entidad de este para demostrar la falta de idoneidad de la prestación. En el presente caso el carácter originario del defecto de las tuberías, se deriva de que la corrosión está íntimamente relacionada con el material del que están hechas las tuberías. Si en principio la corrosión afecta a todas las tuberías de acero galvanizado, alcanzando unos niveles inaceptables, entonces nada impide relacionar la corrosión con las calidades iniciales del producto, y de ahí su condición de defecto originario.

Aparte de lo anterior, la responsabilidad por la entrega de una prestación inidónea es una responsabilidad objetiva que surge solo por la falta de idoneidad de la cosa. Y la falta de idoneidad hay que juzgarla en relación con la cosa concreta que ha resultado defectuosa, no por comparación con otras de su misma clase, de forma que resulta irrelevante que otras tuberías de acero galvanizado no hayan dado problemas si los ha dado la tubería que da origen a la reclamación. Por todo ello, teniendo en cuenta el derecho del consumidor a recibir una prestación idónea y satisfactoria, también en el ámbito de la compraventa de bienes inmuebles, derecho que pudo hacerse efectivo fuera de los plazos de la acción de saneamiento a partir de la publicación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores de 19 de julio de 1984 , y siendo posterior a esta la entrega de las viviendas en las que se hace necesaria la sustitución de las tuberías de conducción de agua antes del transcurso de quince años desde la compra, procede la estimación de la demanda en la forma como viene estimada por la sentencia recurrida".

SEXTO.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante, y no apreciarse circunstancia legal que justifique otro pronunciamiento, a tenor de lo dispuesto en el Art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.