Sentencia CIVIL Nº 98/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1094/2015 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 11
CIVIL
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Doña Marta Font Marquina
Don Antonio Gomez Canal (Ponente)
ROLLO DE APELACIÓN 1.094/15
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 42 DE BARCELONA
JUICIO ORDINARIO 628/14
S E N T E N C I A 98/2018
En Barcelona, a 15 de Marzo de 2018.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados
arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 628/14 sobre ineficacia
contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 42 de los de
Barcelona por demanda de DON Alejo , representado por el Procurador sr. Rambla y asistido por la Letrada
sra. Vinyets, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador sr. De Anzizu y defendida por
la Abogada sra. Del Collado, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la interpelada
contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 22 de julio de 2.015 y pronuncia la presente
resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 628/14 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 22 de julio de 2.015 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Alejo contra CATALUNYA BANC SA: - Declaro la nulidad del contrato de compra de obligaciones de deuda subordinada suscrito por el actor en fecha 2 de diciembre de 2008, declaro la nulidad de la conversión de dicho títulos en acciones y declaro la nulidad de la venta de las acciones resultantes de la conversión.

Condeno a CATALUNYA BANC SA a restituir al actor la cantidad de 60.000 € invertida en deuda subordinada más los intereses legales desde la fecha de su respectiva compra. Y el actor a su vez habrá de restituir a la demandada las cantidades recibidas en concepto de remuneración de las participaciones preferentes y el importe obtenido de la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, más los intereses legales desde cada uno de los abonos.

Se imponen las costas de este procedimiento a la parte demandada.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución la interpelada interpuso recurso de apelación al que se opuso el actor en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 21 de febrero de 2.018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gomez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR CATALUNYA BANC, S.A.

Cuatro son los motivos por los que CATALUNYA BANC, S.A. se alza en apelación frente a la Sentencia de 22 de julio de 2.015 , íntegramente estimatoria de la acción principal ejercitada por el sr. Alejo de nulidad relativa de los contratos datados el 2 de diciembre de 2.008 de custodia y administración de valores y de orden de suscripción de 120 títulos de obligaciones de deuda subordinada de la 8ª emisión de Caixa d'Estalvis de Catalunya, por un valor nominal de 60.000€, por error vicio del consentimiento propiciado por la deficiente información facilitada por esta entidad, a quien ha sucedido la hoy interpelada.

Primer motivo: infracción de los arts. 1.307 y 1.314 del Código Civil común al considerar que la acción anulatoria ejercitada por el sr. Alejo en relación a los citados contratos estuviera en su patrimonio jurídico al interponer la demanda rectora del proceso.

El motivo se desestima.

Descartada en firme la caducidad (art. 1.301 CCivil y SsTS de 25/2 y 20/2012de 2.016) así como la confirmación del contrato litigioso por la previa percepción periódica de los rendimientos generados por los títulos por parte del inversor (SsTS de 19/7 y 20/12 de 2.016), tampoco la venta por éste al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones de la entidad recurrente, obtenidas por el preceptivo canje de las obligaciones de deuda subordinada decretado por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (documento 5 de la demanda), frustra el ejercicio de la acción anulatoria por aplicación de los arts. 1.307 y 1.314 CCivil. En este sentido se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo de forma reiterada en sus Sentencias números 57/16 de 12 de febrero , 589/16 de 30 de septiembre , 605/16 de 6 de octubre , 614/16 de 7 de octubre , 448/17 de 13 de julio y 580/17 de 25 de octubre citadas por la 670/17 de 14 de diciembre , a las que nos remitimos.

Segundo motivo: equivocada valoración de la prueba al considerar que Caixa d'Estalvis de Catalunya, atendida la naturaleza jurídica del contrato existente con el sr. Alejo , infringió el deber de información impuesto por la normativa reguladora del mercado de valores y del que se deriva la anulación de los contratos por error conforme a los arts. 1.265 y 1.266 del Código Civil común.

El motivo se desestima.

Si tenemos en cuenta que a) la comercialización de obligaciones de deuda subordinada, por sus características expuestas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.016 , ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a) Ley del Mercado de Valores vigente al tiempo de la contratación), sometida a un riesgo elevado de pérdida de capital y sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2 LMV) y b) el sr. Alejo no consta que fuera un experto ni en productos financieros complejos en general ni en los litigiosos en particular -de hecho mereció la consideración de minorista por lo que pudo acogerse a la oferta de adquisición del FGD (documentos 4 y 5 de la demanda)-, no es ilógico presumir que fuera un empleado de la causante de CATALUNYA BANC, S.A. quien de manera individual ofreció al anterior la posibilidad de adquirir dicho producto emitido por la propia entidad ejecutora de la orden y así lo admite ésta en su recurso (folio 376). Aunque esta situación no determina por sí sola la nulidad negocial ( arts. 70 quáter LMV y 44 RD 217/2008y STS de 20/4/2017), es evidente el interés que la entidad financiera tenía en su colocación entre su clientela lo que nos permite inferir el modo en que se le debió ofrecer el producto: destacando sus bondades (rendimiento y garantía de Caixa Catalunya) y silenciando, o cuanto menos restando importancia, a los posibles inconvenientes entre los que se hallaba el de la posibilidad, luego materializada, de pérdida del capital.

Atendidas estas circunstancias resulta contrario a Derecho que pueda atribuirse a Caixa d'Estalvis de Catalunya un papel de simple mandataria ( art. 1.719.I CCivil), comisionista ( art. 244 CCom .) o automática ejecutora de la orden de compra de los títulos litigiosos provenientes de una pretendidamente espontánea voluntad del sr. Alejo ( art. 63.1.a y b LMV hoy RDLeg. 4/2015 de 23 de octubre). Por el principio de la buena fe, entendida en sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y SsTS de 18/4/2013y 12/1/2015), y el alcance que la jurisprudencia concede al término asesoramiento ( arts. 4.4 Directiva 2004/39/CE y 52 Directiva 2006/73, STJUE de 30/5/13 , caso Genil 48, S.L. citada por las SsTS de 20/1/14 , 13/7/15 y 20/4/17 ) -sin necesidad de existencia de contrato ad hoc ni percepción de emolumentos específicos ( SsTS 102/16 de 25 / 2 y 411/16 de 17/6 citadas por la de 20/4/17 )-, concluimos que si Caixa d'Estalvis de Catalunya ofreció de manera expresa y personal al actor unos títulos -con cuya emisión se había dotado de financiación-, y que por la confianza que tenía en ella aceptó su recomendación, dicha entidad financiera tenía la obligación de informar conforme a la normativa imperativa del mercado de valores ( arts. 79 bis LMV, tras la incorporación de la normativa MiFID, y 60 y 64 RD 217/2008), con antelación y de forma inteligible, sobre sus riesgos asociados, en concreto la posibilidad de no obtener rentabilidad e incluso perder todo o parte de la inversión en función de la marcha económica de la emisora ( SsTS de 10/9/14 y 12/1/15 ).

A partir de aquí constatamos que la apelante no consigue rebatir en su escrito de formalización del recurso los razonamientos contenidos en la Sentencia de primer grado según los cuales: 1º.- Atendido el material probatorio obrante en la causa no consiguió levantar la carga que le incumbía de acreditar que cumplió con dicha obligación informativa previa ( art. 217.1 , 3 y 7 LECivil ): a) no propuso el interrogatorio del sr. Alejo privando así al tribunal de conocer el nivel de información que recibió con anterioridad a la firma del contrato, siendo inane a los efectos de liberar a la entidad bancaria de la carga probatoria que le correspondía que i) admitiera el actor en la orden de suscripción conocer su 'SIGNIFICADO Y LA TRANSCENDENCIA' (folio 34) cuando este reconocimiento queda contradicho por el resto de elementos probatorios a que haremos referencia (STJUE de 18/12/14 y SsTS de 18/4/13 y 12/1/15 ) y ii) hubiera recibido información fiscal periódica del producto, lo que permitiría inferir el conocimiento sobrevenido de su naturaleza a los efectos de iniciar el cómputo del plazo de caducidad de la acción anulatoria por error pero no implica, conforme al art. 386.1 LECivil , que antes conociera el carácter fluctuante de los títulos; b) las testificales practicadas tampoco avalaron la tesis de la apelante pues dejando al margen que la sra. Felicisima no participó en la comercialización litigiosa (2m.:11s. 1ª sesión del juicio) y la sra. María Angeles no recordaba los pormenores (2m.:54s. y 7m.:14s. 2ª sesión del juicio), lo importante es que ésta descartaba, en esa época, que pudiera entrañar la pérdida de capital, como mucho inexistencia de rentabilidad (9m.:11s. 2ª sesión del juicio), lo que nos permite inferir que se transmitía la sensación de que se trataba de un producto investido de plena seguridad, lo que el tiempo se ha encargado de desmentir evidenciando que la información transmitida no era veraz lo que pudo propiciar el error del cliente inexperto en este tipo de productos; c) aunque es cierto que el sr. Alejo tuvo acceso al folleto informativo del producto -el documento 8 de la contestación aparece suscrito por él- no podemos ignorar que i) se desconoce el tiempo que lo tuvo en su poder para su estudio antes de la suscripción (la sra. María Angeles no lo recordaba 14m.:24s.), ii) tal como señala la Sentencia, y no se combate en la alzada, ese folleto difícilmente cumple el objetivo que le sería exigible al eludir informar, de manera destacada e inteligible, sobre la posibilidad de pérdida de la inversión y enfatizar la garantía de la emisora y su fortaleza económica y iii) en último término, la información de los riesgos del producto quedaría desvirtuada, propiciando el error, por a) la orden de compra en la que se le califica de 'prudente' (folio 33), término que para un cliente inexperto en productos financieros complejos evoca la idea de seguridad del capital invertido como vino a explicar la sra. Felicisima (7m.:06s. 1ª sesión del juicio) y b) característica que viene confirmada por las llamadas números 1 y 2 obrantes al pie del test de conveniencia (folio 35) en que se incluye a las obligaciones de deuda subordinada emitidas por la propia entidad entre los activos sin riesgo de pérdida de capital (sra. María Angeles 9m.:11s. 2ª sesión del juicio), lo que el tiempo se ha encargado de desmentir.

2º.- esa falta de información al cliente minorista permite presumir que se produjo el error sobre la realidad y magnitud del riesgo asumido al contratar obligaciones de deuda subordinada y que ese error es excusable, lo que acarrea la anulabilidad del negocio conforme a los arts. 1.265, 1.266 y 1.300 y ss. CCivil y la ya reiterada jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en casos similares bastando citar la Sentencia de 25/9/16 .

Tercer motivo: infracción del art. 1.303 CCivil al decretar los efectos de la declaración de nulidad.

El motivo, conformado por dos alegatos bien diferenciados, se desestima: a.- por lo que hace referencia a los rendimientos a restituir por el inversor, la Sentencia no descarta en su parte dispositiva que deban ser los brutos, es decir con inclusión de la retención fiscal como impone la jurisprudencia ( STS de 20/12/16 ), por lo que no apreciamos gravamen alguno en la recurrente ( art. 448.1 LECivil ) quien por lo demás no interesó aclaración alguna en este punto ( art. 214.1 y 2 LECivil ).

b.- en cuanto al pago de los intereses legales del principal desde la fecha de la inversión, hemos de decir que conforme al art. 1.303 CCivil y doctrina jurisprudencial que lo interpreta en casos similares al presente (SsTS de 25/2, 24/10 y 30/11 de 2.016), la recíproca restitución de prestaciones que impone dicho precepto con el fin de borrar del mundo jurídico el contrato declarado nulo y devolver a las partes a la situación patrimonial anterior a su existencia -la entidad financiera el capital invertido y los clientes los títulos (o su valor tras su venta) y los rendimientos obtenidos durante su tenencia- viene acompañada necesariamente del abono de intereses, situación distinta a la prevista en los preceptos invocados en el motivo, referidos a los supuestos de incumplimiento negocial ( STS de 16/10/17 , FJ 5.2).

Cuarto motivo: infracción del art. 394.1 LECivil al imponer las costas a la demandada obviando que el caso planteaba serias dudas de derecho.

El motivo, y con él el recurso completo, se desestima.

Esto es así porque se trata de un alegato novedoso, y por tanto cuyo examen y resolución está vetado en la alzada ( art. 456.1 LECivil ). CATALUNYA BANC, S.A. no lo invocó durante la litispendencia al inicio del juicio cuando ya se había publicado la Sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 12/1/15 sobre la caducidad de la acción a la que hace referencia el motivo para que fuera el Juzgado, encargado de pronunciarse sobre la cuestión en primera instancia, el que valorara si el asunto era ciertamente dudoso desde un punto de vista jurídico a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas al litigante vencido consagrado en el art. 394.1 LECivil ; es más, la entidad hoy apelante postuló en su escrito de contestación que el rechazo de la demanda debía comportar, por la claridad de su tesis defensiva, que el actor fuera condenado al pago de las costas de primer grado (folio 118). Ello nos impide pronunciarnos, en única instancia, sobre una cuestión que no formó parte del debate procesal durante el primer grado jurisdiccional y sobre la que por tanto ninguna decisión, susceptible de revisión, adoptó el Juzgado.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de las pretensiones de la apelante unido a la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas por la tramitación del recurso se impongan a CATALUNYA BANC, S.A. ( art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma ).

Tercero.- DEPÓSITOS PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , la apelante pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Cuarto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A.

contra la Sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2.015 en los autos de juicio ordinario 628/14 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 42 de los de Barcelona y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

2º.- CONDENAMOS a CATALUNYA BANC, S.A. al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso y a la pérdida del depósito constituido para formular la apelación, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.