Sentencia CIVIL Nº 982/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1737/2017 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.148.00.2-2016/0005430

Recurso de Apelación 1737/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000

Autos de Filiación 839/2016

Apelante/Demandante:DOÑA Sonia

Procurador:Don Xavier de Goñi Echeverría

Apelado/Demandado:DON Maximiliano

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 982/2019

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilmo. Sr. Don Juan Ignacio Gonzalo Pascual

Ilma. Sra. Dª. María José Alfaro Hoys/

En Madrid, a 22 de noviembre de 2.019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre FILIACIÓN seguidos bajo el nº 839/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, entre partes:

De una como apelante, Dª. Sonia, representada por el Procurador Dº. Xavier de Goñi Echeverría.

De otra como apelado, Dº. Maximiliano, sin representación procesal.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 6 de septiembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. MARÍA LUISA GARCÍA MANZANO, en nombre y representación de Dª. Sonia, contra D. Maximiliano, debo absolver y absuelvo al referido demandado de los pedimentos de la actora.

No es procedente hacer expresa imposición de costas

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Apelación conforme a los requisitos establecidos en el artículo 457, 458, 459, 460, y concordantes de la ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, en el plazo de VEINTE días ,ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, para cuya admisión es preceptivo efectuar el DEPOSITO DE 50 EUROS en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado ( Disposición Adicional 15ª de la LOPJ), salvo las excepciones legalmente aplicables.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Sonia, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por el ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Sonia, actora en proceso entablado para la impugnación de la filiación paterna no matrimonial respecto del menor de edad Urbano, hoy Jose Antonio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 6 de septiembre de 2.017, insistiendo ante la Sala en que se declare que el demandado no es padre biológico de dicho menor, con las consecuencias que expresa en el suplico de su escrito de recurso, al que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolo por reproducido en lo sustancial

Se opone al recurso el Ministerio Fiscal interesando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-A la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, absolutamente correcta, como ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, toda vez que en el supuesto de autos, el demandado, por hallarse en paradero desconocido, habiendo resultado infructuosas cuantas actuaciones se han practicado para su localización, fue declarado en rebeldía por diligencia de ordenación de 4 de mayo de 2.017, habiéndose entendido con él edictalmente los actos de comunicación, sin que resulte tenga conocimiento alguno del presente proceso, de modo que no se trata de que injustificadamente se haya negado a la práctica de la prueba biológica de paternidad.

En estas circunstancias, la situación de rebeldía del demandado no exime a la parte actora de la carga de probar los hechos en los que basa su pretensión conforme a las reglas generales del onus probandi (ex artículo 217 de la L.E.Civil), ni es aquí dable invocar la ficta confessio, contemplada en el artículo 304 de la dicha Ley formal, al no concurrir los presupuestos exigidos al efecto, para el supuesto de incomparecencia injustificada, en cuanto ni fue citado personalmente, ni se hizo constar que en la vista iba a ser el interesado interrogado, ni se hizo expresión de preguntas a formular y respecto de las cuales pudieran considerarse por el admitidos los hechos a los que fueran referidas y en los que hubiere intervenido personalmente, lo que es lógico, pues ello no fue siquiera interesado por la actora (sentencias, entre otras, de 23 de septiembre y 9 de abril de 2010 y 7 de noviembre de 2007, de la Audiencia Provincial de Orense), siendo que de una interpretación conjunta de los artículos 404, 440, 442 y 304 de la L.E.Civil, así como concordantes, se impone, no una citación genérica, sino específica para el interrogatorio ('si la parte citada para el interrogatorio'), previa solicitud de la persona concreta a citar, deducida dentro del plazo establecido en el artículo 404 (en el mismo sentido, sentencia de la sección 2ª de la dicha Audiencia de Orense de 15 de abril de 2004, de 9 de octubre de 2006 de la Audiencia Provincial de Cádiz, sección 5ª, de la AP de Sevilla de 14 de enero y 10 de diciembre de 2002 y de Valencia, sección 1ª, de 27 de septiembre de 2004).

Es insostenible en el presente caso la indefensión a que se hace referencia en el escrito de recurso, a la que, por cierto, luego no se anuda en el suplico petitum alguno, como no podía ser de otra manera, pues a la parte actora ahora apelante, no se le ha ocasionado limitación alguna de sus derechos, facultades, garantías y cuantos medios de defensa la 'LEY' pone a su alcance, en cuanto los ha podido ejercer con absoluta libertad, disponiendo de la totalidad de facultades y mecanismos legales articulables, sin que el actuar del órgano judicial haya ocasionado indefensión.

Ha de recordarse que la indefensión que la Constitución proscribe en su artículo 24.1 no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte del órgano judicial, aquí a mayor abundamiento ninguna se detecta, pues el quebrantamiento de la legalidad no provoca sin más y en todo caso la eliminación o disminución sustancial de los derechos que correspondan a las partes en razón a su posición propia en el proceso ni, en consecuencia, la indefensión, no pudiendo sostener una alegación constitucional de esta naturaleza, quien con su propio comportamiento omisivo o falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa en que se hubiera podido incurrir ( SSTC 11-3, 13-5 y 17-6-1.987, entre otras muchas).

Es lo único que se detecta que la actividad probatoria por la parte desplegada, ha sido a todas luces insuficiente para el éxito de su pretensión, pues de la misma tan solo se evidencia la escolarización y asistencia, participación e integración del niño en el colegio en el que viene matriculado, el empadronamiento, la inscripción de nacimiento en el correspondiente Registro Civil, el ingreso de la progenitora demandante en Centro de Emergencia, la atención de ésta como víctima de violencia de género, la denuncia con motivo de dicha violencia, y la rectificación de error en la inscripción de nacimiento del descendiente; prueba de la que no se desprende de manera rigurosa y seria que Dº. Maximiliano, no sea el progenitor biológico de Urbano, hoy Jose Antonio, lejos de ello, en la misma denuncia a que acabamos de hacer referencia, la propia progenitora vino a manifestar que con el denunciado aquí apelado tenía un hijo común de dos meses de edad, todo lo cual aboca al fracaso el recurso, decayendo por derivación cuantas pretensiones se anudan a la impugnación de paternidad, sin que respecto de ellas proceda en la presente pronunciamiento alguno.

La prueba testifical denegada, por cierto, de referencia, no tenía otra finalidad que poner de manifiesto verbalizaciones del demandado en orden a la dicha paternidad, negándola, lo cual no implica que en efecto no sea padre biológico, y del resultado de la documental propuesta y también denegada, como lo ha sido en la alzada, en modo alguno se hubiera desvirtuado la paternidad declarada y reconocida por ambos litigantes en el Registro Civil (documento obrante al folio 31 de autos, al que nos remitimos), pues tan solo hubieran evidenciado la inscripción o no del nacimiento del niño en el consulado de Nigeria, la atención a la madre en el centro de emergencias de víctimas de violencia de género, el cambio de nombre del menor, o la incoación de expediente para la obtención de la nacionalidad española por parte del niño.

Para concluir, ciertamente es factible contrastar muestras de ADN del demandado y del niño prescindiendo de la extracción sanguínea, empleando manchas de sangre, cepillo de dientes, cabellos...etc., no obstante, amén de mencionarse por primera vez la posibilidad en el escrito de recurso, se abstuvo la parte

interesar meritado contraste.

TERCERO.-Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Sonia frente a la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2.017, recaída en autos sobre impugnación de la filiación paterna no matrimonial seguidos por aquella contra Dº. Maximiliano bajo el número 839/2.016, ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de DIRECCION000, Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1737-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe