Sentencia CIVIL Nº 99/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2419/2016 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002419/2016J

SENTENCIA NÚM.: 99/17

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

D. LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

En Valencia a veinte de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 002419/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000001/2012, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a MONTEPIO DEL COLECTIVO PORTUARIO DE VALENCIA MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIIJA, representado por el Procurador de los Tribunales IGNACIO TARAZONA BLASCO, y asistido del Letrado FERNANDO BENLLOCH GOZALVO y de otra, como apelados a CAIXABANK, S.A. representado por el Procurador de los Tribunales CARMEN RUEDA ARMENGOT, y asistido del Letrado JORGE CAPELL NAVARRO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por MONTEPIO DEL COLECTIVO PORTUARIO DE VALENCIA MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIIJA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE VALENCIA en fecha 1/07/14 , contiene el siguiente FALLO: 'DESESTIMO LA DEMANDAformulada por el Procurador de los Tribunales Don Iganacio TARAZONA BLASCO en nombre y representación de MONTEPIO DEL COLECTIVO PORTUARIO DE VALENCIA MUTUALIDAD DE PREVISION SOCIAL A PRIMA FIJA contra la entidad BARCLAYS BANK S.A. ydebo absolver absuelvo a la citada demandadade los pedimentos de la demanda. Con imposición de costas procesales a la parte demandante'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por MONTEPIO DEL COLECTIVO PORTUARIO DE VALENCIA MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIIJA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 14 de Valencia de 1 de julio de 2014 desestima la demanda promovida por la representación de Montepío del Colectivo Portuario de Valencia, Mutualidad de Previsión Social a Prima Fija frente a la entidad CAIXABANK en ejercicio de la acción de reclamación de daños y perjuicios derivada de la adquisición de acciones de Lehman Brothers, que estima en la cantidad de 69.323, 41 euros.

El recurso de apelación (folio 416 y siguientes del proceso) se sustenta en los siguientes motivos:

1) La entidad bancaria, en contra de lo que se indica en la resolución apelada, asumió una expresa obligación de asesoramiento respecto del Montepío, sin que dicha obligación quede cercenada por la mera existencia de un contrato tipo depósito. La Sentencia no ha considerado el conjunto de la prueba documental aportada al proceso y las consecuentes obligaciones que nacen de ella. Y se remite al contenido del documento 5 de la demanda, del que resulta la expresa actuación de Barclays en funciones de asesoramiento, con recomendación explícita. Se refiere, seguidamente, al informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores que concluye en la mala praxis de la entidad financiera.

2) Incumplimiento del deber de información, con remisión al contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 y artículo 79.1 e) de la Ley de Mercado de Valores en la redacción vigente en el momento en que se concertó el contrato. La recurrente tras exponer el contenido de la normativa y jurisprudencia que estimaba de aplicación al caso argumentó que la entidad financiera incumplió el deber de información limitándose a una escueta comunicación en la que recomendaba la inversión en tres activos sin especificación alguna de los caracteres del producto, naturaleza y riesgo, ni su eventual repercusión en el patrimonio social. Y también se ha incumplido el deber de información posterior a la celebración del contrato, remitiéndose de nuevo al Dictamen emitido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (documento 6 de la demanda).

3) Por último y como corolario de lo anterior, afirma que la sentencia recurrida hace caso omiso a los expresos incumplimiento de los deberes formales de la contratación en que incurre la entidad bancaria al no haber solicitado la información necesaria para conocer el perfil y voluntad del inversor, y añade que el cuestionario de idoneidad es de fecha posterior a la inversión en los bonos, pues estos se adquirieron en 2006 y el cuestionario se realizó en el año 2007.

Y termina por suplicar se dicte sentencia por la que se revoque la resolución apelada, con estimación de la demanda e imposición de las costas de la apelación a la parte contraria, si se opusiere.

Tras las incidencias que resultan de las actuaciones en torno a la admisión a trámite del recurso de apelación (finalmente resueltas en apelación por Auto de esta Sección de 19 de mayo de 2015 - folio 526 - y de 24 de noviembre de 2015 - folio 550 -) y la sucesión procesal de la demandada Barclays Bank S.A., CAIXABANK S.A. se opuso al recurso (folio 566 y sucesivos de las actuaciones) argumentando, en respuesta a las cuestiones planteadas por la actora, que:

1) El perfil de la demandante: la entidad actora es un inversor experto cuya actividad es la de realizar inversiones como la aquí discutida, tal y como se desprende de sus Estatutos, aportados junto con el escrito de demanda y especialmente a tenor del artículo 45.3 de los mismos. Dentro del giro o tráfico ordinario de la Mutualidad de Previsión demandante se encuentra la de realizar inversiones, resultando sumamente complicado el funcionamiento sin la obtención de rendimientos procedentes de diferentes inversiones. A ello añade los caracteres de su cartera de inversiones que resultan de los documentos 3 a 8 de la contestación correspondientes a los informes de rentabilidad de dicha cartera correspondientes a los ejercicios comprendidos entre 2006 y 2011, con varios productos de perfil similar a la deuda preferente Lehman Brothers. Y el perfil se vio confirmado en 2007 con el test de idoneidad, destacando que a la fecha de la compra del producto no había obligación de realizarlo.

2) Inexistente incumplimiento de los deberes formales que se le imputa de adverso. Al tiempo de la celebración del contrato no estaba vigente la normativa Mifid.

3) Inexistente relación de asesoramiento. El legal representante de la entidad demandante reconoció en el interrogatorio de parte que la relación contractual que le ligaba con la entidad financiera era de depósito y administración de valores y que el Montepío contaba con una cartera de valores de más de un millón de euros. Añade la apelada que entre el momento en que Barclays le traslada las opciones de inversión y el momento en que se emite la orden de compra transcurren 12 días, durante los cuales la demandante analizó la inversión, tal y como se deduce de la declaración del Sr. Indalecio cuando fue preguntado sobre tal extremo. El expresado declarante indicó que no podía tomar directamente la decisión, consultándose normalmente con el vicepresidente, el secretario y el tesorero, respondiendo no recordar haber suscrito contrato de asesoramiento con la entidad, sino de depósito. La apelada señala que la entidad actora tenía sus propios asesores a tenor de las respuestas D. Indalecio .

4) Inexistencia de incumplimiento de la obligación de información tanto en lo que concierne a las características del producto como en relación a la falta de advertencia acerca de los rumores de quiebra de Lehman Brothers. E indica que la quiebra de la expresada entidad era impredecible tanto en el momento de la contratación como en el momento en que tuvo lugar puesto que contaba con los mejores ratings asignados por las agencias de calificación de riesgos. Y cuando se tuvo conocimiento, la entidad actuó con la máxima diligencia a tenor del contenido del documento 9, consistente en la carta enviada al Montepío informando de lo sucedido. Incluso el actuario de la actora reconoció en su declaración que la quiebra de Lehman Brothers fue absolutamente imprevisible.

5) Inexistencia de daño efectivo, pues la simple culpa o negligencia no da lugar a la reparación si no existe un daño cierto y actual. La demandante reclama una cantidad que no concreta a qué corresponde, si ha perdido o no el 100% de la inversión, tampoco la devolución de los cupones, limitándose a repercutir los potenciales resultados negativos de su inversión.

6) Conforme al artículo 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación debe conllevar la condena en costas a la parte apelante.

Y termina por solicitar la desestimación del recurso de apelación con imposición de las costas a la entidad recurrente.

SEGUNDO.- Delimitados los términos del debate en la forma expuesta, este Tribunal- conforme al artículo 456 de la LEC - ha examinado de nuevo las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso y la prueba practicada en conexión con el tenor de la sentencia apelada. Como consecuencia de ello hemos llegado a las conclusiones que expondremos a continuación en cumplimiento de lo ordenado en los artículos 218 y 465.5 de la LEC , no sin antes hacer las siguientes precisiones previas.

2.1. La acción ejercitada y analizada en la presente litis no es la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, sino la acción de indemnización de daños y perjuicios por pérdida de 'todo su dinero' derivada de las 'irregularidades' que la actora imputa a la entidad financiera - mala praxis - con ocasión de la adquisición de bonos de Lehman Brothers por un importe de 70.000 euros en los meses de febrero/marzo de 2006.

Los incumplimientos que imputa son (fundamento octavo de la demanda): a) el relativo al deber de información, diligencia y lealtad en el momento de la compra - por no haberse interesado por el perfil del inversor y señalado los riesgos -, b) el de información, diligencia y lealtad a que venía obligada durante el verano de 2008 y más concretamente a partir de septiembre de dicho año - por no haber informado de los rumores acerca de las dificultades de Lehman Brothers que califica de notorios desde el verano de 2006, en la página 10 de la demanda -, y c) el incumplimiento de los deberes formales de contratación.

Reclama 69.323, 41 euros en concepto de 'pérdida patrimonial del total invertido'.

2.2. La Sentencia apelada contiene en su Fundamento Segundo la relación de hechos que tiene por probados (suscripción en 2004 de un contrato de depósito de valores, suscripción en marzo de 2006 de deuda preferente de Lehman Brothers por importe de 69.323, 41 euros, quiebra de la indicada entidad en el otoño de 2008 y remisión de comunicación por Barclays a la demandante), que damos por reproducidos en evitación de innecesarias reiteraciones. También damos por reproducidos los hechos probados que declara en el Fundamento Jurídico Tercero (fecha de la adquisición y condiciones de la operación, suscripción en la misma fecha de deuda preferente de otras entidades, tenencia por la actora de una amplia cartera de productos de inversión, contextualización de la operación en el marco del contrato de depósito de valores suscrito en 2004).

2.3. Añadimos a la declaración de tales hechos probados dimanantes de la Sentencia los siguientes que resultan del procedimiento:

a) De los Estatutos del Montepío del Colectivo Portuario de Valencia, Mutualidad de Previsión Social a Prima fija aportados con la demanda - folio 15 y sucesivos del proceso - se desprende que su objeto social es la 'práctica de operaciones de seguro directo y de capitalización en los términos que regule la legislación vigente en cada momento [...] Realizar operaciones de gestión de Fondos de Pensiones y Planes de Jubilación, previstas en el artículo 20.2 de la Ley 8/1987, de 8 de junio, de Regulación de Planes y Fondos de Pensiones , en las condiciones que establezca la normativa aplicable'. Entre las competencias de la Junta Rectora (artículo 37) se encuentra la relativa a la 'distribución de fondos y su inversión', correspondiendo a la 'Comisión de Seguimiento de los Fondos' la comprobación y verificación de los datos de la gestión, su funcionamiento financiero y la aprobación de cualquier traslado, transferencia o gasto superior a 15.025, 30 euros. El artículo 45 se refiere a los 'Recursos económicos' y estable que el Montepío contará con los recursos siguientes que se ingresarán en su patrimonio'1. Las cuotas, primas, derramas y otras aportaciones que deban satisfacer los socios. 2. Las aportaciones de los socios protectores.3. Los intereses, rentas, dividendos y, en general, cualquier otro rendimiento, fruto o beneficio del patrimonio. 4. Las donaciones, legados, subvenciones y demás entregas a título gratuito que provengan de personas físicas o jurídicas, públicas o privadas. 5. Cualquier otro ingreso ordinario o extraordinario que el Montepío obtenga de cualquier tercero.'El artículo 46 se refiere al cálculo de las provisiones técnicas y el artículo 50 a las inversiones de las provisiones matemáticas.

b) De los contratos de Depósito y Administración de Valores suscritos el 22 de marzo de 2004 (folio 28 y sucesivos del proceso) resulta la tarifa de comisiones, condiciones y gastos relativas a las operaciones y servicios del mercado de valores, de intermediación en mercados y transmisión de valores en mercados secundarios españoles y extranjeros

c) En la anualidad en que se produce la inversión controvertida (2006) la actora poseía un cartera de 1.832.916, 1 euros, con varios productos similares al litigioso, produciéndose un incremento de su rentabilidad en el ejercicio de 2007, tal y como se desprende de los documentos a los folios 352 y 355 de las actuaciones, aportados por la representación de la parte demandada.

d) Entre la propuesta de inversión (con recomendación de tres activos de deuda preferente de tres entidades diversas y 'en la confianza que nuestra recomendación será de su agrado' y 'espera de indicaciones al respecto') el 20 de febrero de 2006 y la orden de contratación el 6 de marzo, transcurren 12 días. Hemos de añadir que el documento de 20 de febrero identifica correctamente el producto 'Deuda preferente', el rating según Mooddy's a la fecha indicada, el importe que recomiendan para cada uno de los productos, el Call y su fecha, el valor del cupón de cada uno de ellos y el porcentaje T.I.R. También se indica que 'para tener disponibilidad en la cuenta corriente, para la contratación de los activos reseñados, deberíamos efectuar venta de participaciones del fondo Zaragozano Tesorería Fiamm'.

e) No existe correspondencia entre los documentos obrantes en el proceso y lo alegado por la demandante ante la Comisión Nacional del Mercado de valores en orden a que no fue hasta el 26 de enero de 2009 cuando recibieron información sobre el proceso de bancarrota de Lehman Brothers (documento al folio 253), pues del documento obrante al folio 375 de las actuaciones se desprende la remisión de comunicaciones anteriores a finales de 2008 (2 y 15 de octubre) con identificación de su contenido, al tiempo que se da respuesta a la solicitud de información cursada por la actora el 19 de diciembre de 2008.

f) Y finalmente, a los efectos del daño que se dice sufrido, de la evolución de los extractos aportados se aprecian las oscilaciones y la paulatina caída de la deuda preferente de Lehman Brothers al menos desde julio de 2007, manteniéndose la tendencia en diciembre del mismo año (folio 185) y en el extracto correspondiente al mes de junio de 2008 (folios 166 a 168), en el que el valor de mercado de la deuda era de 45.307, 55 euros, y aún inferior en julio (30.510, 82 al folio 165) con una leve recuperación en agosto (folio 162) y un mayor descenso en el mes de septiembre (27.353, 44). En el extracto de octubre el valor de mercado era el mismo que en el mes de septiembre, en el de noviembre la caída es a 637, 64 euros (folio 153) en diciembre se valoran en 952, 73 euros (folio 150), en febrero de 2009 en 1.505, 83 euros (folio 147), en marzo de 2009 en 1820, 91 (folio 144) en el extracto de 30 de abril el valor de mercado es de 73.220, 42 euros (folio 141), con un nuevo descenso en mayo de 2009 a 2.973, 09 euros y una subida en julio a 5.163, 06 euros (folio 132) manteniéndose más o menos hasta septiembre de 2009 en que la valoración es de 100, 84 euros (folio 123) y ligeras subidas en los meses sucesivos, resultando del extracto de febrero de 2010 valoración no disponible (folio 107) hasta el último de los extractos aportados de 30 de septiembre de 2011, al folio 46.

TERCERO.- Valoración del Tribunal.

Dicho cuanto antecede, pasamos a pronunciarnos sobre los motivos de apelación articulados por la representación de la actora.

3.1. No apreciamos al caso el error de valoración probatoria que se deduce del primero de los motivos de apelación articulados por la representación de la entidad demandante, pues frente a la valoración aislada de los documentos 5 y 6 a que se refiere la recurrente (recomendación de inversión e informe de la CNMV que no es vinculante para este Tribunal) la magistrada hace una valoración completa y conjunta de la total prueba practicada en el proceso, entre la que se ha de tomar en consideración el resto de la documental aportada, el interrogatorio de parte (en los términos que resultan del artículo 310 de la LEC ) y las declaraciones de los testigos (particularmente la del actuario del Montepío).

Del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio se desprende que la relación entre las partes venía delimitada por el contrato de depósito y administración de valores - no de asesoramiento -, que la decisión de inversión no correspondía al legal representante del Montepío sino que se adoptaba conjuntamente con el vicepresidente, secretario y tesorero (no así con el actuario), que se mantenían reuniones periódicas con los empleados de la entidad financiera, y que el actuario afirmó que conforme a las bases técnicas la renta variable no cumplía las condiciones de rentabilidad que debía tener el Montepío, con la consecuente incidencia en la composición de la cartera.

3.2. En el documento de recomendación a que se refiere la demandante se identifica el producto 'Deuda preferente' en los términos que hemos indicado con anterioridad y se queda a la decisión de la entidad actora, quien doce días después imparte orden de adquisición de los valores que identifica en su propio escrito como 'Deuda preferente Lehman Brothers'.

Consta en las actuaciones - aportados por la entidad demandante - los extractos de los que se deduce la composición y evolución de la cartera de inversiones desde el 31 de enero de 2006 en adelante y hasta el 30 de septiembre de 2011(folios 46 a 247), lo que pone de relieve la remisión de la información con identificación de los valores depositados y su valor de mercado. De dicha información se desprende que la actora ha conservado los bonos adquiridos en el mes de marzo de 2006 (tanto los Lehman Brothers como los de BNP Paribas y Furstenberg) al menos hasta el mes de septiembre de 2011 (documento al folio 46), y que ha recibido información tanto de los esquemas de distribución de la inversión como de las oscilaciones de cada uno de los productos contratados.

No apreciamos, en consecuencia el incumplimiento que se imputa a la demandada en orden a la falta de información post contractual, no siendo suficiente a los efectos de estimar la acción resarcitoria que ejercita la falta de advertencia de la existencia de rumores sobre la situación de Lehman Brothers en el verano de 2008, cuando consta la información mensual de la evolución de la cartera.

De hecho, de la evolución de los extractos aportados se aprecian las oscilaciones y la paulatina caída de la deuda preferente de Lehman Brothers al menos desde julio de 2007, manteniéndose la tendencia en diciembre del mismo año (folio 185) y en el extracto correspondiente al mes de junio de 2008 (folios 166 a 168) el valor de mercado de la deuda era de 45.307, 55 euros y aún inferior en julio (30.510, 82 al folio 165) con una leve recuperación en agosto (folio 162) y un mayor descenso en el mes de septiembre (27.353, 44) constando una anotación manuscrita en la fotocopia de ese extracto del tenor 'no hay mercado', lo que pone de relieve - junto con los punteados a lápiz que aparecen en las fotocopias de algunos de estos extractos - que la actora hacía un seguimiento de la inversión y de su evolución a través de la información suministrada por la entidad.

El Tribunal Supremo, en Auto de 18 de noviembre de 2015 (ROJ: ATS 9104/2015 - ECLI:ES:TS:2015:9104A) dictado en un supuesto en el que, como ahora, se había ejercitado la acción de indemnización por incumplimiento, inadmitió a trámite el recurso de apelación articulado por la parte actora argumentando:'...la sentencia ha declarado probado que los inversores, aún sin cualificación específica, poseían una importante experiencia en la inversión en productos de renta fija perpetua y productos estructurados sin garantía de capital habiendo invertido en sucesivos productos de este tipo desde el año 1999, que fue el Sr. ... el que indicó su intención de invertir en renta fija y dio la orden de compra del producto. También declara acreditado que tras la operación de compra, la entidad recurrida vino informando por escrito y trimestralmente de la evolución de la inversión. La resolución concluye que se dio un adecuado cumplimiento del deber de información sobre el producto, teniendo en cuenta que el producto financiero no podía ser calificado de riesgo sino más bien defensivo y que la pérdida de la inversión no se produjo por un peligro en el producto. En cuanto al riesgo de la entidad emisora -la parte recurrente conocía que era un producto emitido por la entidad 'Lehman Brothers' y dio la orden de compra-, ésta gozaba de las calificaciones crediticias más altas y la entidad no podía informar sobre un riesgo - solvencia de la entidad- que en el momento de la firma no existía. De esta forma el planteamiento del recurrente sobre el incumplimiento de los deberes de información tropieza con la declaración fáctica reseñada y la jurisprudencia de esta Sala a la que se alude no resulta vulnerada por la sentencia en atención precisamente a esta declaración de hechos probados.'

En Auto de 28 de octubre de 2015 (ROJ: ATS 8555/2015 - ECLI:ES:TS :2015:8555A) dice:'... encontramos otras resoluciones, en las que el emisor del producto financiero era la entidad quebrada Lehman Brothers y en las que el cliente tenía amplia experiencia inversora; en primer lugar la STS de Pleno de 18 de abril de 2013 (RCIP 2353/2011 ) dispone que «[e]n efecto, respecto de los riesgos de la operación - la cual fue realizada por la citada demandada un año antes de la declaración de quiebra de Lehman Brothers -, la condición de experto inversor que la sentencia recurrida atribuye a don ..., así como los detallados términos en que se concretó la propia comisión, previamente decididos por dicho señor - con conocimiento de las características de los productos financieros a adquirir, de sus riesgos y rentabilidad -, ponen de manifiesto la procedencia de mantener en sus términos la decisión recurrida. Y el margen de discrecionalidad que, sobre la identificación final del emisor de los bonos, se había reconocido a la comisionista, dentro del límite que significaba la necesidad de que el designado tuviera una determinada calificación de solvencia, no permite considerar la elección de Lehman Brothers - en el momento en que se hizo - un incumplimiento del mandato ni el resultado de una actuación negligente, por ser respetuosa con los criterios de determinabilidad impuestos por el comitente» ; y también, la STS de 26 de junio de 2014 (RCIP 1126/2012 ), que señala que «[e]l motivo se apoya en presupuestos que no son correctos. Las sentencias de instancia no han considerado que ... Inversiones tenga la consideración de profesional a los efectos del art. 78.bis LMV. Lo que han afirmado es que se trata de una empresa cuyo objeto social incluye la realización de inversiones mobiliarias y cuyo administrador único tiene experiencia en tales inversiones, circunstancias que los tribunales de instancia han tenido en cuenta a la hora de valorar la comprensión por parte de la demandante de la información que le suministró Credit Suisse sobre la contratación del producto de inversión emitido por Lehman Brothers y la posibilidad de conocer adecuadamente la naturaleza de la inversión realizada empleando una diligencia media, acorde con la cualificación y experiencia de la sociedad demandante y de su administrador.'

3.3. Tampoco podemos acoger el último de los motivos de apelación que gira en torno al incumplimiento de los deberes formales y en la afirmación de que el test que obra incorporado al proceso es posterior a la fecha de la contratación.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 4 de diciembre de 2015 (Recurso 1468/2012 ) precisa que:

«La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales. La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79. bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos...»'

Conviene recordar al respecto que a la fecha de la celebración del contrato en el mes de marzo de 2006 no había entrado en vigor la normativa Mifid, por lo que, sin perjuicio de las obligaciones que dimanaban del artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores en su redacción entonces vigente, no se había incorporado el deber de realización de los test de idoneidad y de conveniencia que se implementaron con posterioridad. De hecho, la demandada, una vez entró en vigor la normativa sometió a la actora al cuestionario de idoneidad que ha sido aportado al proceso (folio 350 y siguientes de las actuaciones) del que resulta, en consonancia con la propia composición de la cartera previa, la pluralidad de productos de inversión que manifestó conocer (folio 351, pregunta 2 del apartado 'conocimiento y experiencia') así como la capacidad de diferenciación entre resta fija y variables y sus riesgos asociados.

Las relaciones entre las partes datan, al menos, de 2004 (contrato de depósito y administración de valores) y consta en autos información de la cartera previa la contratación de la deuda preferente de Lehman Brothers (documento al folio 247, extracto de 31 de enero de 2006) de la que se desprende la cartera de la actora y los productos de renta fija internacional que ya tenía contratados con anterioridad.

3.4. Por todo lo expuesto, concluimos en los mismos términos en que lo hizo la juzgadora de instancia y en su consecuencia desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la resolución recurrida.

CUARTO.- Pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

En lo que se refiere a la petición formulada por el apelante de la imposición de costas en apelación a la parte recurrida, este Tribunal ha venido manteniendo en interpretación del artículo 398.2 de la LEC que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada, dado que el precepto establece expresamente que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia (que no han sido provocadas por quien no apeló), ello determina que no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si su apelación es desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, pero no a que se impongan a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada.

En consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente.

Por el contrario, la desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente ( artículo 398.1 de la LEC ) y la consecuente pérdida del importe del depósito constituido para apelar.

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Montepío del Colectivo Portuario de Valencia, Mutualidad de Previsión Social a Prima Fija contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Valencia de 1 de julio de 2014 , que confirmamos, con imposición a la recurrente de las costas de la apelación y pérdida del importe del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.